Sentencia SOCIAL Nº 229/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 182/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00229/2018
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100185
Equipo/usuario: EOG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000182 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000879 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Milagros
ABOGADO/A: FERNANDO BURILLO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I N S S, T G S S , S A L U D , FREMAP , SUPERMERCADOS PICABO S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA COMUNIDAD , ANTONIO SANTIAGO CENDOYA MENDEZ DE
VIGO , IGNACIO NAVEDO IBAÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 182/2018
Sentencia número 229/2018
E.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

En Zaragoza, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 182 de 2018 (Autos núm. 879/2016), interpuesto por la parte
demandante Dª Milagros , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Zaragoza,
de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho ; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO ARAGONES DE
LA SALUD, MUTUA FREMAP y SUPERMERCADOS PICABO S.L, sobre incapacidad permanente total. Ha
sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Milagros , contra INSS y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº siete de Zaragoza, de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dñª. Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua FREMAP, la empresa SUPERMERCADOS PICABO SL y contra el SERVICIO PÚBLICO DE SALUD, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las codemandadas de los pedimentos en su contra formulados'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- La trabajadora Dñª. Milagros , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, inició proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en fecha 24/09/2015 del que fue alta el 26/01/2016. Iniciado a instancia de la trabajadora expediente administrativo de incapacidad permanente en fecha de 25/07/2016, recayó dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 08/09/2016 en el que - por remisión - se hizo constar como cuadro clínico residual el de ' Rotura en asa de cubo de menisco externo, condropatía rotuliana vertiente externa rodilla izda, meniscectomía externa subtotal, esguince tobillo izdo' , estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las de ' Refiere dolor e impotencia funcional de rodilla y tobillo izdos. EF: marcha independiente no claudicante, no floglosis ni derrame en rodilla y tobillo izdos, movilidad dentro de rango en ambas articulaciones, no inestabilidad, dolor infrarotuliano con la flexión máxima de rodilla' , dictándose resolución de fecha 19/09/2016 del Director Provincial de Zaragoza del INSS por la que se denegaba a la demandante la prestación de incapacidad permanente. Contra dicha resolución la demandante agotó la vía administrativa previa.



SEGUNDO.- La demandante, de 54 años de edad y de profesión profesional punto de venta, sufrió en tiempo y lugar de trabajo un esguince de rodilla izquierda en fecha de 01/09/2015 cuando prestaba servicios para la empresa SUPERMERCADOS PICABO SL, la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, encontrándose al corriente en el pago de sus obligaciones de Seguridad Social.

Inicialmente tratada con tratamiento antiinflamatorio y por persistir la sintomatología se practicó el 22/09/2015 RMN de rodilla izquierda que informó de rotura de asa de cubo de menisco externo y una condropatía rotuliana grado III, realizándose el 01/10/2015 resección del asa de cubo y regularización del resto meniscal, instaurándose tratamiento fisioterápico desde mediados del mes de octubre con buena evolución, presentando a la exploración en enero de 2016 una atrofia de cuadriceps prácticamente desaparecida y una movilidad en rodilla dentro de la normalidad con referencia de dolor en los últimos grados. En RMN de 30/12/2015 se informó de condromalacia grado II, resección de menisco externo y pequeña rotura en cuerno posterior de menisco interno. Practicada nueva RMN el 03/03/2016 se observó una ausencia prácticamente total del menisco externo y pequeño remanente en cuerno anterior que sugieren meniscectomía subtotal, y leve condromalacia rotuliana en vertiente medial del cartílago rotuliano. En gammagrafía ósea de 21/03/2016 se apreció una afectación condral del compartimento externo de la rodilla izquierda y una posible afectación condral incipiente izquierda.

A la exploración la trabajadora presentaba una marcha independiente no claudicante, no floglosis ni derrame en rodilla y tobillo izdos, movilidad dentro de rango en ambas articulaciones, no inestabilidad, dolor infrarotuliano con la flexión máxima de rodilla.



TERCERO .- La base reguladora mensual de la prestación reclamada asciende a la cantidad de 1.216,89 euros'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por INSS, FREMAR y SUPERMERCADO PICABO S.L.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare su derecho a prestación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, para la profesión de pescatera.



SEGUNDO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Segundo de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala.

La sentencia declara probado que la profesión de la actora, de referencia para la invalidez permanente interesada, es la de 'profesional de punto de venta', de acuerdo con la categoría profesional descrita en el Convenio Colectivo para las funciones realmente desempeñadas.

Se trata de una cuestión nominal. Lo relevante a efectos de la acción procesal ejercitada es el conjunto de funciones desempeñadas. La profesión de referencia puede ser denominada profesional de punto de venta, dependienta o pescatera, si se quiere hacer relación a un puesto de trabajo concreto desempeñado en el supermercado por quien es profesional de punto de venta o dependienta de dicho supermercado. No existe, en cualquier caso, error claro que permita la revisión fáctica solicitada, puesto que la denominación profesional atacada responde a una argumentación jurídica y no solo a un documento en cuya valoración pudiera haberse incurrido en error claro. No es ese el caso.

En cuanto a la patología y limitaciones físicas padecidas, no procede la revisión puesto que la pretensión sustancialmente respeta las limitaciones o reducciones funcionales descritas en el relato de la sentencia, además de que debe mantenerse la conclusión judicial ( art. 97 .2 de la LRJS ) sobre las limitaciones físicas de la demandante, una vez valorado el conjunto de la prueba médica, también la citada en el recurso, que no demuestra error patente en dicha valoración judicial sino que la convicción del juzgador ha alcanzado mayor grado de certeza respecto a algunos de los extremos de los diversos dictámenes y no de otros, a diferencia de la que ha podido alcanzar la recurrente, cuya conclusión, por si sola, no puede sustituir a la judicial.

No puede prosperar tampoco la adición interesada sobre funciones desempeñadas, ya que se refiere al puesto de trabajo de la actora, en tanto que la prestación por invalidez permanente parcial se refiere a una profesión, concepto que no se limita a un puesto de trabajo concreto.

Finalmente se rechaza también la adición postulada sobre cuantía de la base reguladora solicitada, porque es una cuestión jurídica, no meramente fáctica, que ha de computarse teniendo en cuenta sobre todo las cotizaciones realizadas, que es el verdadero dato fáctico a considerar.



TERCERO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Reiterada jurisprudencia declara que la delimitación de la profesión habitual no se identifica con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional.

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido, la segunda, del texto del art. 22 ET , en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concreta en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS de 26-10-2016, rcud. 1267/15 ).

Funciones y tipo de trabajo realizado que en este caso determina el oficio o profesión habitual de profesional de punto de venta de supermercado, o, en términos más generales, dependienta, muy distinta, aunque se clasifique convencionalmente en igual grupo o categoría, que la labor de pescatera, que en este caso se remite a la que se realiza en el puesto de trabajo concreto, no la profesión habitual a la que debe hacer referencia la prestación solicitada.

Como reiteradamente ha declarado esta Sala, siguiendo conocida jurisprudencia, como la antes citada STS de 26-10-2016 , 'La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' ( Sentencia de esta Sala de 15-6-2016, r. 377/16 ).

Es pues el conjunto de funciones realmente desempeñadas en la profesión habitual lo que ha de considerarse en un pleito sobre incapacidad para el trabajo.

La mención al grupo profesional es válida en cuanto puede éste recoger diversos puestos de trabajo que pueden desempeñarse dentro de la misma profesión, con similares características funcionales, no exactamente iguales, respecto a los requerimientos físicos o psíquicos.

Pero también en un mismo grupo profesional pueden incluirse funciones, profesiones o 'ámbitos funcionales' muy diferentes, y en tal caso no podrán identificarse como profesión habitual de una persona cualquiera de las aludidas en ese grupo, sino solo aquellas que tengan o requieran similares requerimientos psicofísicos, porque son éstos los afectados por las limitaciones o reducciones anatómicas o funcionales causados por una enfermedad o accidente que se valoran en la incapacidad laboral, y no los conceptos o nombres de categorías, oficios, áreas, puestos, niveles o grupos, a los que pueden referirse disposiciones legales o convencionales, cuyo objeto o finalidad es ajeno a la determinación del grado de aptitud laboral para la profesión habitual.



CUARTO .- Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquella. No hay error alguno en la aplicación del art. 194 .1 de la LGSS , a la vista de la declaración de Hechos Probados.

En el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

Como dice la STS de 4-12-12, rcud. 258/12 : 'la remisión del n. 3 del art. 137 (hoy art. 194) a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual'.



QUINTO .- En el caso, no constan en los hechos probados de la sentencia recurrida datos fácticos indubitados suficientes para poder determinar, en el conjunto de las funciones profesionales de la recurrente, el porcentaje de aquéllas que implican realización de tareas que no pueda efectuar la recurrente en su actual estado, de modo que la limitación existente en la rodilla izquierda, dificulta las labores esenciales del trabajo de profesional de punto de venta, pero no se impone la conclusión de que lo impiden en grado suficiente como para incapacitar parcial y permanentemente a la demandante, en grado superior al legal del 33 %, argumentación de la sentencia que es corolario obligado de su relato fáctico, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 182 de 2018, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.