Sentencia SOCIAL Nº 229/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4357/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -CG-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0002593
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004357 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000515 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Gustavo
ABOGADO/A: MARCOS GUERRA MENGUAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004357/2017, formalizado por EL LETRADO DON MARCOS
GUERRA MENGUAL, en nombre y representación de DON Gustavo , contra la sentencia número
366 /2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000515/2015, seguidos a instancia de DON Gustavo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL representado por LA LETRADA DOÑA MARÍA CARMEN GARCÍA SÁNCHEZ, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Gustavo presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 366/2017, de fecha veintitrés de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Gustavo , afiliado a la seguridad social en el régimen general con el n° 15/00737314/90, estaba cobrando la prestación de desempleo, siendo su última profesión la de albañil. Su base reguladora es de 1.103,49 euros.

SEGUNDO.- Inició en fecha 31 de julio de 2013 proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, que fue prorrogada por el INSS en fecha 4 de agosto de 2014, una vez transcurridos los 365 días, por 180 días más.

TERCERO.- A instancia del trabajador en fecha 20 de enero de 2015, se inicia expediente de incapacidad permanente, que finalizó con resolución del INSS de fecha 23 de enero de 2015, que declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, sobre una base reguladora de 1.084,64 euros, con una porcentaje del 55% de su base reguladora en cuantía inicial de 596,55 euros.

CUARTO- Disconforme con dicha resolución se interpuso contra ella reclamación previa, solicitando su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta, que desestimada a medio de resolución de fecha 1 de abril de 2015.

QUINTO- Según informe médico de síntesis D. Gustavo presentaba como cuadro clínico residual: degeneración de disco intervertebral dorsal/lumbar, estenosis canal lumbar L4-L5, L5- S1 (Tac marzo de 2013) radiculopatía motora L4/L5 bilateral, severa izquierda (EMG 10/2013). Pendiente valoración por neurocirugía, con las limitaciones orgánicas y funcionales de lumbalgia mecánica con limitación en menos del 50% de flexión lumbar, estando por tanto limitado para tareas de intensa sobrecarga lumbar en caso de reagudización.

SEXTO- Con fecha 15 de julio de 2015 se reconoció un incremento de la pensión por incapacidad permanente total que tenía reconocida en un 20% por haber cumplido los 55 años y reunir los demás requisitos establecidos legalmente para dicho incremento. SÉPTIMO.- Revisada dicha situación en enero de 2016, por resolución de fecha 22 de enero de 2016 se confirmó el grado de incapacidad permanente total que tenía reconocida. OCTAVO.- En fecha 16 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por este mismo Juzgado en los autos de seguridad social núm. 893/14, por la que se estimaba parcialmente la demanda deducida por el aquí demandante reconociendo a D. Gustavo en situación de incapacidad permanente total con efectos de 13 de junio de 2014 y fijando una base reguladora de 1.103,49 euros.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Gustavo , asistido por el Letrado D. Enrique Cornide Rodríguez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la Letrada Dª María Carmen García Sánchez, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la citada entidad de las pretensiones contra ella ejercitadas.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Gustavo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIEZ DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Gustavo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que el actor solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia en la que se revise la dictada en la instancia y se estime íntegramente la súplica de la demanda rectora del presente litigio. El recurso ha sido impugnado por la representación de la Entidad Gestora.



SEGUNDO .- Para ello la recurrente sin discutir el relato de hechos probado , construye su recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en la interpretación errónea del ' artículo 137.5 de la LGSS , según el que : 'Se entenderá por incapacidad permanente ABSOLUTA la que inhabilite al trabajador para toda clase de trabajo' .

Señala que las patologías que presenta el actor, y recogidas en los hechos probados quinto, y en los informes médicos aportados como medio de prueba documental en los autos, le incapacitan para todo tipo de trabajo, por lo que corresponde el grado de invalidez peticionado en demanda.

El art. 136 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 137 de la referida normativa.

A su vez en atención a dicha normativa y la jurisprudencia que la interpreta, debemos entender por incapacidad absoluta cuando el trabajador presente una incapacidad que le inhabilite por completo para toda profesión u oficio. Esa misma jurisprudencia señala que el grado de IPA solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar.

1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera, y ello porque tal como se desprende de la sentencia de instancia- en concreto de la lectura del hecho probado quinto y del fundamento de derecho tercero- el actor mantiene capacidad laboral residual. Hemos de estar, en todo caso, a dichos datos fácticos ya que a pesar de que la recurrente hace referencia a los informes médicos obrante en los autos , no ha solicitado ningún tipo de modificación fáctica por lo que hemos de estar a lo que la Juez a quo ha considerado acreditado.

Y a tal efecto la sentencia de instancia señala , con apoyo en informes del EVI , que en la exploración practicada al actor ' presentaba buen estado en general, con deambulación independiente sin claudicación. Realiza marcha punta/talón . El balance articular lumbar se encuentra limitado en los últimos grados de flexión por dolor , con maniobras de estiramiento radicular dudosa izquierda, sin hipotrofias musculares . En la entrevista se muestra colaborador, consciente y orientado, con hábito externo adecuado, y conversación adecuada. No presenta deterioro cognitivo, ni alteración psicopatológicas agudas. Tampoco alteración de la memoria ni del curso de pensamiento. Ni inhibición psicomotriz , manejando documentación correctamente y sin síntomas psicóticos en el momento actual. Las patologías a nivel lumbar son crónicas con reagudizaciones , presentando como limitaciones orgánicas y funcionales la lumbalgia mecánica con limitación en menos del 50% de la flexion lumbar' A la vista de tales limitaciones físicas la Juez a quo concluye que el actor está incapacitado para su profesión habitual de albañil pero no para el desempeño de actividades retribuidas de tipo sedentario o liviano , por lo que le resta capacidad residual laboral al actor, pronunciamiento con el que la Sala muestra su conformidad.

En definitiva, y atendiendo a todo lo argumentado en el momento ahora enjuiciado no procede , y sin perjuicio de su posterior evolución, declarar al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo. Por ello la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Marcos Guerra Mengual , actuando en nombre y representación de D. Gustavo , contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil diecisiete , dictada en autos 515/2015 del Juzgado de lo Social n º 3 de A Coruña , seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.