Sentencia SOCIAL Nº 229/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 678/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000678/2019
NIG: 3803844420180005223
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000229/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000640/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: MUTUA ASEPEYO; Abogado: AGUSTIN HERNANDEZ NAVEIRAS
Recurrido: Jose Luis ; Abogado: REYES ESTHER RODRIGUEZ FIGUEROA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: COFONTA S.L.; Abogado: SERGIO HERNANDEZ MONTESDEOCA
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000678/2019, interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, frente a Sentencia
000186/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000640/2018-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por MUTUA ASEPEYO, en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado D. Jose Luis , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COFONTA S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30 de abril de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Jose Luis , mayor de edad, con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1964, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 y con la categoría profesional de Fontanero. (hechos y datos no controvertidos)

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 25 de enero de 2018, a Jose Luis se le reconoció con efectos de 24 de enero de 2018, la pensión por incapacidad permanente total para profesión habitual. Se reconoció una prestación sobre la Base reguladora de 1.458,29 euros, en un porcentaje del 55%.

(Exp. Administrativo folio 53 de los autos.) Que dicha prestación se reconoció en base al accidente de trabajo sufrido por Jose Luis el día 14 de diciembre de 2.016. (Exp. Administrativo folio 48 de los autos). La resolución del INSS de fecha 25 de enero de 2018 se dictó en base al informe emitido por el EVI de fecha 21 de noviembre de 2.017, en el cual consta el siguiente cuadro clínico residual; 'ROTURA DE ESPESOR COMPLETO DE MAGUITO ROTADOR DERECHO EN PACIENTE DIESTRO. SECUELA DE PÉRDIDA DE BALANCE ARTICULAR QUE LIMITA FUNCIONALMENTE LA EXTREMIDAD. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes; 'LIMITADO PARA TAREAS QUE CONLLEVAN ELEVAR EL BRAZO DOMINANTE POR ENCIMA DE LA HORIZONTAL Y USO DE ESTE PARA TAREAS QUE REQUIERAN FUERZA MODERADA SEVERA. MENOSCABO INCAPACITANTE PARA SU ACTIVIDAD. (Exp. Administrativo folio 86 de los autos). Consta en autos el reconocimiento de Jose Luis por parte del EVI, de fecha 16 de noviembre de 2017. Destacan las limitaciones funcionales recogidas en dicho informe; 'LIMITADO PARA TAREAS QUE CONLLEVEN ELEVAR EL BRAZO DOMINANTE POR ENCIMA DE LA HORIZONTAL Y USO DE ÉSTE PARA TAREAS QUE REQUIERAN FUERZA MODERADA-SEVERA'. (Exp.

Administrativo folio 88 de los autos). Conferido traslado de la propuesta del EVI a la MUTUA, la entidad presentó escrito de alegaciones en fecha 19 de diciembre de 2017, interesando fuera declarado al trabajador afecto de Incapacidad Permanente en grado parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de fontanero. (Exp. Administrativo folio 81 de los autos). El EVI en fecha 25 de enero de 2018 emitió propuesta, en el cual consta el siguiente cuadro clínico residual; 'ROTURA DE ESPESOR COMPLETO DE MAGUITO ROTADOR DERECHO EN PACIENTE DIESTRO. REALIZADA ASTROSCOPIA Y REHABILITACIÓN, SECUELAS DE PÉRDIDA DEL BALANCE ARTICULAR Y FUERZA DE LA EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA. En el informe se establecieron las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales; 'ANALIZADAS LAS ALEGACIONES PRESENTADAS POR LA MUTUA, ESTA ENTIDAD SE RATIFICA EN SU DECISIÓN ANTERIOR AL CONSIDERARSE QUE SU MENOSCABO CLÍNICO FUNCIONAL LE IMPOSIBILITA REALIZAR LAS ACTIVIDADES FUNDAMENTALES DE SU ACTIVIDAD LABORAL. (Exp. Administrativo folio 85 de los autos).

TERCERO.- Contra la resolución del INSS de fecha 25 de enero de 2018, la MUTUA ASEPEYO el día 19 de marzo de 2018 interpuso reclamación administrativa previa, interesando que se declare que el actor no es tributario de incapacidad permanente en grado total sino parcial, indemnizable con la cantidad de 34.682,40 euros, cantidad equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora. Por resolución del INSS de fecha 9 de julio de 2018, desestimó la reclamación administrativa previa en base a los siguientes hechos; 'Analizando de nuevo el expediente y la documentación aportada por usted, esta Entidad se ratifica en la propuesta anterior, en el sentido de que las dolencias que padece le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, no limitándole de manera parcial para el ejercicio de la misma'. (Exp. Administrativo folio 120 de los autos).

CUARTO.- La empresa COFONTA S.L., a fecha 14 de diciembre de 2016, tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA ASEPEYO (hecho no controvertido), declarándose por el INSS en fecha 29 de enero de 2018 el 100% de la responsabilidad de la MUTUA en el coste de la prestación.(Exp. Administrativo folio 67 de los autos).

QUINTO.- Con fecha 3 de octubre de 2017, por parte de la MUTUA se emite informe propuesta por el que se recoge el siguiente juicio clínico laboral; '... Tras tratamiento de de fisioterapia se consigue estabilización con la siguiente situación clínica: Hachazo proximal de bíceps branquial. Rigidez articular gleno-humerales: flexo-extensión: 135º-0º-60º, abducción-aducción 100º-0º-22º, rotación externa-interna: 70º-0º-40º. BM 3-/5 (Daniels) aunque mejora 4-/5 en arcos libres de dolor. El movimiento pasivo es igual en todos los arcos, excepto en abducción donde se llega a 130º. BM de codo en 4-/5 para flexión, con arcos articulares libres'. (Exp. Administrativo folio 77 de los autos).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por MUTUA ASEPEYO, asistida por asistida por el Letrado Agustín Hernández Naveiras frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la entidad mercantil COFONTA S.L., y frente a Jose Luis y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 25 de enero de 2.018 y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de la MUTUA ASEPEYO, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el1 juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La mutua solicita que se añada un nuevo hecho probado el sexto con el contenido siguiente: Sexto .-La profesión de fontanero precisa la realización de esfuerzos físicos para apretar o aflojar roscas abrazaderas, tuercas, tornillos de tuberías, reguladores etc. y cuando hace palanca para abrir arquetas. 'Se basa en los documentos que figuran en los folios 58 a 62 de su ramo de prueba. Se trata de un informe de trabajos habituales realizado por ingeniero técnico de Asepeyo Prevención en que se recogen tales extremos en sus conclusiones, pero la revisión carece de trascendencia para modificar el sentido del fallo.

En segundo lugar interesa que se adicione un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'Séptimo. El demandado pese a ser citado por la entidad colaboradora responsable del pago de la prestación a fin de valorar el estado de sus secuelas se negó expresamente a acudir a dicha revisión mediante burofax de fecha 5 de abril de 2019 y ello a sabiendas de que existía un procedimiento judicial abierto en materia de revisión de grado. ' - Se apoya en los folios 55 a 57 de los autos. En dichos folios figura remisión de burofax a la mutua por el demandando, en el que indicaba que había recibido la citación para valoración medica de peritaje en la que manifestaba que existiendo un procedimiento judicial interpuesto por la mutua en el que se consignaba con fecha anterior a la interposición del procedimiento judicial el 19 de marzo de 2018 había sido sometido a numerosos reconocimientos médicos por la mutua y cumplido debidamente con los requerimientos efectuados le manifestaba que de conformidad con lo dispuestos en los artículos 90 y siguientes de la LRJS y en aras de garantizar los derechos fundamentales que asisten a las partes dentro del procedimiento cualquier acto de actividad probatoria debería realizarse siguiendo los tramites procesales oportunos; por lo tanto el texto propuesto no se evidencia de dichos documentos y no se accede a la revisión.



SEGUNDO.- La mutua recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS, alega vulneración del artículo 90.5 de la LRJS así como incorrecta aplicación del artículo 194.1.b en lugar de a letra a del Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS. Indica que la facultad de la mutua de llevara a cabo el control médico y la obligación de del beneficiario de someterse a ellos no decae en los procedimiento ss e revisión del grado de incapacidad permanente derivado de accidente de trabajo cuya responsabilidad en cuanto al pago de la prestación y de la asistencia sanitaria corresponde a la mutua. Indica que las negativa rotunda e injustificada a dicho control tiene consecuencias legales dentro de ámbito procesal conforme al artículo 90.5 de la LRJS y las consecuencias vienen contempladas en el artículo 90.7 de la LRJS pudiendo valorarse en la sentencia dicha conducta para tener probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de dichas pruebas así como a afectos de apreciar temeridad o mala fe procesal, indica que la sentencia convalida la injustificada negativa a ser medidamente reconocido el beneficiario de la prestación por la entidad responsable no solo del abono de la misma, sino de prestar el tratamiento médico.

El recurso también denuncia la incorrecta aplicación del 194. b en lugar del a del TRLGSS, indica que teniendo en consideración las actividades propias de su categoría profesional se observa que la mayor parte de la actividad laboral de fontanero se realiza a una altura inferior a la horizontal, precisando sentarse o estar en cuclillas en muchas ocasiones y si bien el mismo debe usar la fuerza en operaciones de apretar o aflojar roscas abrazaderas, tuercas tornillos así como abrir arquetas a modo de palanca son muchas las herramientas eléctricas y automáticas de las que puede el mismos valerse para ello, destornilladores eléctricos tuercas abrazaderas y tornillos taladros. Concluye que no se han tenido en cuenta las funciones reales de la profesión del actor ni se han puesto en relación con las limitaciones reales que padece a los efectos de valorar debidamente su grado de incapacidad que en cualquier caso es parcial para su profesión habitual y no total.

El artículo 90.5 de la LRJS señala: 'Igualmente, de no mediar consentimiento del afectado, podrán adoptarse las medidas de garantía oportunas cuando la emisión de un dictamen pericial médico o psicológico requiera el sometimiento a reconocimientos clínicos, obtención de muestras o recogida de datos personales relevantes, bajo reserva de confidencialidad y exclusiva utilización procesal, pudiendo acompañarse el interesado de especialista de su elección y facilitándole copia del resultado.

No será necesaria autorización judicial si la actuación viniera exigida por las normas de prevención de riesgos laborales, por la gestión o colaboración en la gestión de la Seguridad Social, por la específica normativa profesional aplicable o por norma legal o convencional aplicable en la materia.' Asimismo el artículo 90.7 establece: 'En caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano jurisdiccional, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas que fueran procedentes, pudiendo igualmente valorarse en la sentencia dicha conducta para tener por probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal.' Analizado las actuaciones no se ha producido vulneración de la normativa invocada en el recurso, pues la mutua no interesó la practica de las referidas diligencias r por el órgano jurisdiccional.

Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 2-11-1978, 24-7-1986 y 9-4-1990) que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador3 concretar relación de trabajo futuro .Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' En relación a la incapacidad permanente parcial se precisa que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual, limitando o menoscabando en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso. ( STS de 27-6-1994 , 22-12-1994 y 21-11-1996).

El demandante nacido el NUM001 de 1964 prestaba servicios como fontanero (Hecho probado primero).

La sentencia de instancia tras la valoración de la documental médica obrante en el expediente administrativo concluye que no se desprende el mínimo indicio que desvirtué la exploración, valoración y posterior informe emitido por el equipo de valoración de incapacidades que constata que el actor presenta perdida de balance articular y fuerza de la extremidad superior derecha, presentando limitaciones para tareas que conlleven elevar el brazo dominante por encima de la horizontal así como su uso para tareas que requieran fuerza moderada severa. La profesión de fontanero implica la instalación de tuberías, montaje, ajuste, y reparación de accesorios de fontanería, tuberías, sistemas de desagüe y otros conductos en edificios, fábricas, barcos y aviones. Entre sus tareas se incluyen: cortar, roscar, doblar, unir, montar, instalar, mantener y reparar tuberías, y demás accesorios de sistemas de desagüe, calefacción, abastecimiento de agua y saneamiento; colocar en las zanjas los tubos de arcilla, hormigón o hierro de las alcantarillas, tuberías de desagüe, conducciones de agua u otras instalaciones; sujetar los tubos y demás elementos de las tuberías, con pernos, tuercas, codos o por medio de soldadura. Por lo tanto se trata de una actividad preferentemente manual con carga biomecánica muy importante en las extremidades superiores que el actor, pese a lo alegado en el recurso no puede realizar, por lo que la sentencia de instancia al reconocer al demandante una incapacidad permanente total, no incurre en las vulneraciones denunciadas en el recurso que debe ser desestimado.



TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia 000186/2019 de 30 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso y que se fijan en 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.