Sentencia SOCIAL Nº 2290/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 314/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8045091
EL
Recurso de Suplicación: 314/2018
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 17 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2290/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo frente a la Sentencia del Juzgado Social 14
Barcelona de fecha 25 de novembre de 2016, dictada en el procedimiento Demandas nº 990/2015 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y FICO TRIAD S.A. Ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de noviembre de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Don Rosendo , nacido el NUM000 -1958 (folios 37 reverso, 43 y 47 reverso), afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por prestar servicios para la sociedad de demandada 'FICO TRIAD, S.A.', dedicada a la fabricación de sistemas de cambios y frenos de mano para la automoción, con la categoría profesional de oficial 1º-carretillero (nivel 5), antigüedad de 16-08-1988, efectuando en su puesto de trabajo funciones consistentes en conducir una traspaleta elevadora eléctrica en producción, realizando el suministro y retirada de los contenedores de producto acabado de las líneas de montaje a la zona de ensamblaje, llevado contenedores de material a las líneas de montaje y retirando los contenedores vacíos, los contenedor se encuentran ubicados sobre plataformas elevadoras y disponen de ruedas, el operario empuja dichas plataformas hacia el pasillo para su posterior carga-descarga de contenedores, esos desplazamientos son de 1 a 2 metros entre el pasillo y la línea de montaje; montaje de contenedores metálicos o de plástico, despliegue de los laterales golpeando de la mano, para ello se colocan sobre las plataformas para que no tengan que realizar una flexión del tronco; por necesidades de cliente ocasionalmente realizan el montaje de cajas de cartón para las líneas de montaje que posteriormente irán flejadas (profesiograma obrante a folios 192 a 194, especialmente folio 193 que se dan por reproducidos; hojas de salario folios 195 a 209); con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la codemandada 'MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10', que asume expresamente la cobertura del riesgo (acto de juicio; folio 47 reverso); con una base de cotización mensual en el mes anterior al accidente de trabajo (02-04-2013) de 2.666,75 € (folios 4 y 47 que se dan por reproducidos).



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 02-04-2013 (hecho primero de la demanda no opuesto por demandados).



TERCERO.- En sentencia firme de fecha 25-04-2016 (recurso 694/2016), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , seguido entre las propias partes ahora litigantes, consta, en sus inalterados hechos declarados probados que: "L'actor ...,va treballar per l'empresa FICO TRIAD, S.A., té la categoria profesional d'oficial 1ª- carretiller, Nivell 5 i un salari de 2.266,75 euros mensuals, inclosa la part proporcional de pagues extres ...

El passat dia 2-4-2013, quan estava treballant per l'empresa demandada, l'actor va patir un accident de treball en no poder controlar el carretó i impactar contra una paret, amb el resultat d'una contusió en l'espatlla esquerra, raó per la qua se li va estendre una baixa mèdica per contingències professionals. El diagnóstic va ser el d'omàlgia esquerra postcontusió, sense limitació funcional.

Anteriorment n'havia patit una baixa mèdica des del 19-10-2011 al 15-6-2012 per una síndrome del manegot dels rotadors, tot sent intervingut d' una artroscòpia de l'espatlla dreta, sent el diagnòstic el de 'Sdr. Subacromial dreta amb trencament del tendó supraespinós' ...L'actor va causar alta mèdica el 31-5-2013 per curació, si bé va ser impugnada i va causar baixa l'endemà i alta mèdica el 13-6-2013...

Amb data del 25-6-2013, el demandant va causar una nova baixa mèdica per tendinitis en l'espatlla esquerra davant la impossibilitat de la seva reincorporació laboral. La RNM de l'espatlla esquerra de 17-6-2013 confirma una' tendinosis del tendón del supraespinoso con signos de rotura parcial en más del 50%, hipertrofia articulación acromioclavicular que reduce el espacio subacromial'.

L'esmentada baixa va ser qualificada com malaltia comuna, conforme el dictamen de l'ICAM de data 10-12-2013 ...

Encetat un expedient de determinació de la contingència, l'ICAM va emetre el seu dictamen mèdic el 10-12-2013 afirmant que no queda acreditada l'exclusivita laboral, i l'INSS va resoldre en data 4-3-2014 que la baixa mèdica de 25-6-2013 deriva de malaltia comuna i que la mútua demandada és la responsable del pagament de la prestació d'IT ...

El 24-2-2014 l'actor va ser intervingut quirúrgicament i se li va practicar una atroscòpia de l'espatlla esquerra, atès la seva prèvia omàlgia esquerra que no millora amb tractament conservador...

L'informe mèdic d'1-9-2014 i la pericial del Dr. ... posen de manifest que el pacient va patir un accident laboral després d'un mal gest amb cruixit i contusionar.

Després de l'alta mèdica per la mútua se li va practicar una RNN de l'espatlla esquerra que va mostrar un trencament de més del 50% del gruix del tendó supraespinós, sent intervingut el 24-2-2014, via artroscòpica, amb una acromioplàstia més una bursectomia amb posterior RHF i infiltracions, tot deduïnt-se que la posterior baixa laboral de 25-6-2013 és per una omàlgia esquerra aab impotència funcional en relació amb un trencament de més del 50% del tendó supraespinós, en clara relació amb l'accident laboral esdevingut el dia 2-4-2013....

L'actora va presentar una reclamació prèvia el 15-4-2014, que va ser desestimada per una resolució de 9-7-2014...".

La citada sentencia dictada en suplicación desestimó el recurso interpuesto por la Mutua y confirmó la sentencia de instancia en la que se declaraba que "la baixa mèdica de data 25-6-2013 deriva de l'inicial accident de treball de 2-4-2013, per la qual cosa té la naturalesa de contingència professional, de la que és responsable, respecte del pagament de les prestacions econòmiques que se'n deriven, la mútua demandada, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària de l'INSS en la seva posició de garantia i reassegurança" (folios 120 a 125 que se dan por reproducidos).



CUARTO.- El actor solicitó en fecha 09-04-2015 las prestaciones de incapacidad permanente como derivadas de accidente de trabajo (folios 37 reverso a 42); fue reconocido por el ICAMS en fecha 17-08-2015 con el diagnóstico de 'síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido con buena evolución en la actualidad y sin secuelas limitantes' con la valoración de 'sin presunción de incapacidad permanente' y como derivadas de 'enfermedad común' (folio 60 que se da por reproducido).



QUINTO.- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 02-09-2015 se declaró que no procedía declarar al solicitante en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y extinguir la situación de incapacidad temporal iniciada el 04-03-2015 en la fecha de dicha resolución (02-09-2015), por padecer 'síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido con buena evolución en la actualidad y sin secuelas limitantes' (documentoobrante a folios 51 reverso y 52 reverso que se dan por reproducidos).



SEXTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 08-10-2015, solicitando la declaración de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo (folios 66 reverso y 67 que se dan por reproducidos); fue desestimada por resolución de fecha 04-12-2015 (folios 63 reverso y 64 que se dan por reproducidos).

SÉPTIMO.- Las bases reguladoras de las prestaciones solicitadas ascienden para la incapacidad permanente parcial a 2.666,75 € mensuales (acto de juicio y folios 4 y 47 que se dan por reproducidos).

OCTAVO.- El actor como consecuencia del accidente de trabajo padece síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido con buena evolución en la actualidad y sin secuelas limitantes, limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50 por 100; sin atrofias musculares de la cintura escapular ni de la musculatura de la extremidad superior izquierda; balance articular: abducción de 135º, anteversión 135º, rotación interna alcanza L3 (informe ICAMS obrante a folios 60 que se da por reproducido; pericial médica Mutua folios 159 y 160 que se dan por reproducidos).

NOVENO.- Tras su reincorporación al trabajo el actor utiliza un vehículo más ligero que exige globalmente menos esfuerzo para realizar sus funciones (alegaciones Mutua y empresa e interrogatorio en juicio empresa).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas Fico Triad, S.A. y Mutua Universal Mugenat, a las que se dió traslado impugnaron , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Rosendo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 449/2016 dictada el 25/11/2016 por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona, por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS, en materia de Incapacidad permanente.

En la demanda solicitó que se le declarase en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral para su profesión habitual de oficial 1ª carretillero.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de las demandadas FICO TRIAD SA y la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT; quienes piden la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La recurrente, al amparo del art.193b) LRJS , solicita la revisión de los hechos declarados probados, a fin de que se añada un nuevo hecho probado octavo bis que diga: 'Tras sus dos procesos de incapacidad temporal sufridos, el primero , de Octubre de 2011 a Junio de 2012; y el segundo, el actual de Abril de 2013 a Septiembre de 2015, el servicio de Prev3ncón Mancomunado de la empresa, en sendos exámenes de saludo, realizados el 28 de enero de 2013 y el 11 de febrero de 2015, respectivamente, dictaminó que el trabajador era 'apto con limitaciones', como consecuencia de su lesión en el hombro derecho, prescribiéndole 'no levantar el brazo dañado a más de 90º ni manipular cargas', y lo idéntico aconsejó, respecto al hombro izquierdo, dos años después'.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - -Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

El motivo ha de ser rechazado , puesto que la circunstancia de que el servicio de prevención considere que está 'apto con limitaciones', no es apta -aún siendo consignada en hechos probados- para acreditar el hecho nuclear que no ha quedado probado, esto es, que las secuelas que padece, que no son objeto de discusión, le ocasionan una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual de oficial 1ª carretillero.

Además, la adición que se propone se basa en los documentos obrantes en los folios 154-158 y 143-150, que lo único que evidencian es que se halla apto para su trabajo con limitaciones consistentes en levantar el brazo más de 90º y manipular cargas, sin que acredite que dicha limitación es un grado no inferior al 33% de su rendimiento normal.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- El recurrente, al correcto amparo del art.193c) LRJS , denuncia la infracción del art.137.3 de la LGSS , actual art.194.1a) LGSS 2015 (vid. DT 26ª).

La recurrente entiende, en resumidas cuentas, que siendo su profesión habitual la de oficial 1ª carretillero, las patologías que padece le incapacitan de parcial para su profesión habitual.

Las impugnantes se oponen, pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Pues bien, partiendo de tales premisas, en el caso de autos el recurrente presenta las siguientes patologías: ' síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido con buena evolución en la actualidad, y sin secuelas limitantes, limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50%; sin atrofias musculares de la cintura escapular ni de la musculatura de la extremidad superior izquierda, balance articular: abducción de 135º, anteversión 135º, rotación interna alcanza L3 ' Ni siquiera asumiendo la adición fáctica que el recurrente propuso sin éxito en el anterior motivo de recurso, podría accederse a la estimación del mismo.

Su profesión habitual no es altamente exigente en la movilidad del hombro izquierdo por encima del 90º, cuando consta que la misma consiste en conducir una traspaleta elevadora, realizando el suministro y retirada de los contenedores de producto acabado de las líneas de montaje a la zona de ensamblaje, llevando contenedores de material a las líneas de montaje y retirando los contenedores vacíos, los contenedores se encuentran ubicados sobre plataformas elevadoras y disponen de ruedas, el operario empuja dichas plataformas hacia el pasillo para su posterior carga y descarga de contenedores, esos desplazamientos son de 1 a 2 metros entre el pasillo y la línea de montaje. Montaje de contenedores metálicos so de plástico, despliegue de los laterales golpeando de la mano, para lo que se colocan sobre las plataformas para que no tengan que realizar un flexión del tronco. Ocasionalmente monta cajas de cartón.

De todo ello, no puede desprenderse que las limitaciones funcionales que presenta en el hombro izquierdo, que no superan el 50% de su movilidad, supongan un 33% de disminución de rendimiento, puesto que no se acredita que las tareas propias de la profesión sean intensivas en el uso de dicha articulación por encima de los 90º; sin perjuicio de que dichas limitaciones puedan requerir, como así ha sido, una adaptación del puesto de trabajo, para evitar su reiteración o agravación.

En fin, no consta acreditado que el déficit de movilidad global de la articulación del hombro supere el 50%, caso en que sí podría apreciarse la concurrencia del grado parcial de incapacidad, como viene considerando la Sala, entre otras en: STSJ 15 de Marzo del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 2062/2013) Recurso: 1451/2012 ; de 07 de Febrero del 2012 ( ROJ: STSJ CAT 1829/2012) Recurso: 6647/2010 ; SSTSJ Murcia de 13-10-2003 (JUR 2003276335) en relación precisa a un trabajador con profesión de albañil , y 12-9-2001 (JUR 2001278252), STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (JUR 2001249907), STSJ Madrid de 6-7-2000 (JUR 2000305705), STSJ de Navarra 30-11- 2002 (AS 20024142) o STSJ Cataluña de 7-4-1997 , STSJ Murcia núm. 159/2012 de 5 marzo JUR 2012108691), etc. En todas ellas, y para profesiones como la del recurrente, se exige una limitación superior al 50% de la movilidad global de la extremidad para el reconocimiento de la incapacidad parcial , sin que en el caso de autos conste dicho déficit, sino todo lo contrario, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS Por todo lo expuesto

Fallo

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Don Rosendo , nacido el NUM000 -1958 (folios 37 reverso, 43 y 47 reverso), afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por prestar servicios para la sociedad de demandada 'FICO TRIAD, S.A.', dedicada a la fabricación de sistemas de cambios y frenos de mano para la automoción, con la categoría profesional de oficial 1º-carretillero (nivel 5), antigüedad de 16-08-1988, efectuando en su puesto de trabajo funciones consistentes en conducir una traspaleta elevadora eléctrica en producción, realizando el suministro y retirada de los contenedores de producto acabado de las líneas de montaje a la zona de ensamblaje, llevado contenedores de material a las líneas de montaje y retirando los contenedores vacíos, los contenedor se encuentran ubicados sobre plataformas elevadoras y disponen de ruedas, el operario empuja dichas plataformas hacia el pasillo para su posterior carga-descarga de contenedores, esos desplazamientos son de 1 a 2 metros entre el pasillo y la línea de montaje; montaje de contenedores metálicos o de plástico, despliegue de los laterales golpeando de la mano, para ello se colocan sobre las plataformas para que no tengan que realizar una flexión del tronco; por necesidades de cliente ocasionalmente realizan el montaje de cajas de cartón para las líneas de montaje que posteriormente irán flejadas (profesiograma obrante a folios 192 a 194, especialmente folio 193 que se dan por reproducidos; hojas de salario folios 195 a 209); con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la codemandada 'MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10', que asume expresamente la cobertura del riesgo (acto de juicio; folio 47 reverso); con una base de cotización mensual en el mes anterior al accidente de trabajo (02-04-2013) de 2.666,75 € (folios 4 y 47 que se dan por reproducidos).



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 02-04-2013 (hecho primero de la demanda no opuesto por demandados).



TERCERO.- En sentencia firme de fecha 25-04-2016 (recurso 694/2016), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , seguido entre las propias partes ahora litigantes, consta, en sus inalterados hechos declarados probados que: "L'actor ...,va treballar per l'empresa FICO TRIAD, S.A., té la categoria profesional d'oficial 1ª- carretiller, Nivell 5 i un salari de 2.266,75 euros mensuals, inclosa la part proporcional de pagues extres ...

El passat dia 2-4-2013, quan estava treballant per l'empresa demandada, l'actor va patir un accident de treball en no poder controlar el carretó i impactar contra una paret, amb el resultat d'una contusió en l'espatlla esquerra, raó per la qua se li va estendre una baixa mèdica per contingències professionals. El diagnóstic va ser el d'omàlgia esquerra postcontusió, sense limitació funcional.

Anteriorment n'havia patit una baixa mèdica des del 19-10-2011 al 15-6-2012 per una síndrome del manegot dels rotadors, tot sent intervingut d' una artroscòpia de l'espatlla dreta, sent el diagnòstic el de 'Sdr. Subacromial dreta amb trencament del tendó supraespinós' ...L'actor va causar alta mèdica el 31-5-2013 per curació, si bé va ser impugnada i va causar baixa l'endemà i alta mèdica el 13-6-2013...

Amb data del 25-6-2013, el demandant va causar una nova baixa mèdica per tendinitis en l'espatlla esquerra davant la impossibilitat de la seva reincorporació laboral. La RNM de l'espatlla esquerra de 17-6-2013 confirma una' tendinosis del tendón del supraespinoso con signos de rotura parcial en más del 50%, hipertrofia articulación acromioclavicular que reduce el espacio subacromial'.

L'esmentada baixa va ser qualificada com malaltia comuna, conforme el dictamen de l'ICAM de data 10-12-2013 ...

Encetat un expedient de determinació de la contingència, l'ICAM va emetre el seu dictamen mèdic el 10-12-2013 afirmant que no queda acreditada l'exclusivita laboral, i l'INSS va resoldre en data 4-3-2014 que la baixa mèdica de 25-6-2013 deriva de malaltia comuna i que la mútua demandada és la responsable del pagament de la prestació d'IT ...

El 24-2-2014 l'actor va ser intervingut quirúrgicament i se li va practicar una atroscòpia de l'espatlla esquerra, atès la seva prèvia omàlgia esquerra que no millora amb tractament conservador...

L'informe mèdic d'1-9-2014 i la pericial del Dr. ... posen de manifest que el pacient va patir un accident laboral després d'un mal gest amb cruixit i contusionar.

Després de l'alta mèdica per la mútua se li va practicar una RNN de l'espatlla esquerra que va mostrar un trencament de més del 50% del gruix del tendó supraespinós, sent intervingut el 24-2-2014, via artroscòpica, amb una acromioplàstia més una bursectomia amb posterior RHF i infiltracions, tot deduïnt-se que la posterior baixa laboral de 25-6-2013 és per una omàlgia esquerra aab impotència funcional en relació amb un trencament de més del 50% del tendó supraespinós, en clara relació amb l'accident laboral esdevingut el dia 2-4-2013....

L'actora va presentar una reclamació prèvia el 15-4-2014, que va ser desestimada per una resolució de 9-7-2014...".

La citada sentencia dictada en suplicación desestimó el recurso interpuesto por la Mutua y confirmó la sentencia de instancia en la que se declaraba que "la baixa mèdica de data 25-6-2013 deriva de l'inicial accident de treball de 2-4-2013, per la qual cosa té la naturalesa de contingència professional, de la que és responsable, respecte del pagament de les prestacions econòmiques que se'n deriven, la mútua demandada, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària de l'INSS en la seva posició de garantia i reassegurança" (folios 120 a 125 que se dan por reproducidos).



CUARTO.- El actor solicitó en fecha 09-04-2015 las prestaciones de incapacidad permanente como derivadas de accidente de trabajo (folios 37 reverso a 42); fue reconocido por el ICAMS en fecha 17-08-2015 con el diagnóstico de 'síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido con buena evolución en la actualidad y sin secuelas limitantes' con la valoración de 'sin presunción de incapacidad permanente' y como derivadas de 'enfermedad común' (folio 60 que se da por reproducido).



QUINTO.- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 02-09-2015 se declaró que no procedía declarar al solicitante en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y extinguir la situación de incapacidad temporal iniciada el 04-03-2015 en la fecha de dicha resolución (02-09-2015), por padecer 'síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido con buena evolución en la actualidad y sin secuelas limitantes' (documentoobrante a folios 51 reverso y 52 reverso que se dan por reproducidos).



SEXTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 08-10-2015, solicitando la declaración de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo (folios 66 reverso y 67 que se dan por reproducidos); fue desestimada por resolución de fecha 04-12-2015 (folios 63 reverso y 64 que se dan por reproducidos).

SÉPTIMO.- Las bases reguladoras de las prestaciones solicitadas ascienden para la incapacidad permanente parcial a 2.666,75 € mensuales (acto de juicio y folios 4 y 47 que se dan por reproducidos).

OCTAVO.- El actor como consecuencia del accidente de trabajo padece síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido con buena evolución en la actualidad y sin secuelas limitantes, limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50 por 100; sin atrofias musculares de la cintura escapular ni de la musculatura de la extremidad superior izquierda; balance articular: abducción de 135º, anteversión 135º, rotación interna alcanza L3 (informe ICAMS obrante a folios 60 que se da por reproducido; pericial médica Mutua folios 159 y 160 que se dan por reproducidos).

NOVENO.- Tras su reincorporación al trabajo el actor utiliza un vehículo más ligero que exige globalmente menos esfuerzo para realizar sus funciones (alegaciones Mutua y empresa e interrogatorio en juicio empresa).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas Fico Triad, S.A. y Mutua Universal Mugenat, a las que se dió traslado impugnaron , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El demandante, D. Rosendo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 449/2016 dictada el 25/11/2016 por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona, por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS, en materia de Incapacidad permanente.

En la demanda solicitó que se le declarase en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral para su profesión habitual de oficial 1ª carretillero.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de las demandadas FICO TRIAD SA y la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT; quienes piden la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La recurrente, al amparo del art.193b) LRJS , solicita la revisión de los hechos declarados probados, a fin de que se añada un nuevo hecho probado octavo bis que diga: 'Tras sus dos procesos de incapacidad temporal sufridos, el primero , de Octubre de 2011 a Junio de 2012; y el segundo, el actual de Abril de 2013 a Septiembre de 2015, el servicio de Prev3ncón Mancomunado de la empresa, en sendos exámenes de saludo, realizados el 28 de enero de 2013 y el 11 de febrero de 2015, respectivamente, dictaminó que el trabajador era 'apto con limitaciones', como consecuencia de su lesión en el hombro derecho, prescribiéndole 'no levantar el brazo dañado a más de 90º ni manipular cargas', y lo idéntico aconsejó, respecto al hombro izquierdo, dos años después'.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - -Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

El motivo ha de ser rechazado , puesto que la circunstancia de que el servicio de prevención considere que está 'apto con limitaciones', no es apta -aún siendo consignada en hechos probados- para acreditar el hecho nuclear que no ha quedado probado, esto es, que las secuelas que padece, que no son objeto de discusión, le ocasionan una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual de oficial 1ª carretillero.

Además, la adición que se propone se basa en los documentos obrantes en los folios 154-158 y 143-150, que lo único que evidencian es que se halla apto para su trabajo con limitaciones consistentes en levantar el brazo más de 90º y manipular cargas, sin que acredite que dicha limitación es un grado no inferior al 33% de su rendimiento normal.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- El recurrente, al correcto amparo del art.193c) LRJS , denuncia la infracción del art.137.3 de la LGSS , actual art.194.1a) LGSS 2015 (vid. DT 26ª).

La recurrente entiende, en resumidas cuentas, que siendo su profesión habitual la de oficial 1ª carretillero, las patologías que padece le incapacitan de parcial para su profesión habitual.

Las impugnantes se oponen, pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Pues bien, partiendo de tales premisas, en el caso de autos el recurrente presenta las siguientes patologías: ' síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido con buena evolución en la actualidad, y sin secuelas limitantes, limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50%; sin atrofias musculares de la cintura escapular ni de la musculatura de la extremidad superior izquierda, balance articular: abducción de 135º, anteversión 135º, rotación interna alcanza L3 ' Ni siquiera asumiendo la adición fáctica que el recurrente propuso sin éxito en el anterior motivo de recurso, podría accederse a la estimación del mismo.

Su profesión habitual no es altamente exigente en la movilidad del hombro izquierdo por encima del 90º, cuando consta que la misma consiste en conducir una traspaleta elevadora, realizando el suministro y retirada de los contenedores de producto acabado de las líneas de montaje a la zona de ensamblaje, llevando contenedores de material a las líneas de montaje y retirando los contenedores vacíos, los contenedores se encuentran ubicados sobre plataformas elevadoras y disponen de ruedas, el operario empuja dichas plataformas hacia el pasillo para su posterior carga y descarga de contenedores, esos desplazamientos son de 1 a 2 metros entre el pasillo y la línea de montaje. Montaje de contenedores metálicos so de plástico, despliegue de los laterales golpeando de la mano, para lo que se colocan sobre las plataformas para que no tengan que realizar un flexión del tronco. Ocasionalmente monta cajas de cartón.

De todo ello, no puede desprenderse que las limitaciones funcionales que presenta en el hombro izquierdo, que no superan el 50% de su movilidad, supongan un 33% de disminución de rendimiento, puesto que no se acredita que las tareas propias de la profesión sean intensivas en el uso de dicha articulación por encima de los 90º; sin perjuicio de que dichas limitaciones puedan requerir, como así ha sido, una adaptación del puesto de trabajo, para evitar su reiteración o agravación.

En fin, no consta acreditado que el déficit de movilidad global de la articulación del hombro supere el 50%, caso en que sí podría apreciarse la concurrencia del grado parcial de incapacidad, como viene considerando la Sala, entre otras en: STSJ 15 de Marzo del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 2062/2013) Recurso: 1451/2012 ; de 07 de Febrero del 2012 ( ROJ: STSJ CAT 1829/2012) Recurso: 6647/2010 ; SSTSJ Murcia de 13-10-2003 (JUR 2003276335) en relación precisa a un trabajador con profesión de albañil , y 12-9-2001 (JUR 2001278252), STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (JUR 2001249907), STSJ Madrid de 6-7-2000 (JUR 2000305705), STSJ de Navarra 30-11- 2002 (AS 20024142) o STSJ Cataluña de 7-4-1997 , STSJ Murcia núm. 159/2012 de 5 marzo JUR 2012108691), etc. En todas ellas, y para profesiones como la del recurrente, se exige una limitación superior al 50% de la movilidad global de la extremidad para el reconocimiento de la incapacidad parcial , sin que en el caso de autos conste dicho déficit, sino todo lo contrario, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS Por todo lo expuesto FALLAMOS DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por D. Rosendo frente a la sentencia nº 449/2016, dictada el 25/11/2016 por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.