Sentencia SOCIAL Nº 2291/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1690/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02291/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001772
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001690 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000403 /2016
RECURRENTE/S D/ña MUTUA ASEPEYO ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: Aureliano , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
EXCAVACIONES SOTIELLO S.L. , EXCAVACIONES MARCO EMILIO,S.L.
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: ANGEL POSADA GONZALEZ, , ,
SENTENCIA Nº 2291/18
En OVIEDO, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, D. JOSE ALEJANDRO
CRIADO FERNANDEZ y Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001690/2018, formalizado por la Graduado Social Dª. LORENA
SALAGRE RODRIGUEZ, en nombre y representación de la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia número
42/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000403/2016, seguidos a instancia de Aureliano frente al INSS, la MUTUA ASEPEYO, así como las
empresas EXCAVACIONES SOTIELLO SL y EXCAVACIONES MARCO EMILIO SL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Aureliano presentó demanda contra el INSS, la MUTUA ASEPEYO, así como las empresas EXCAVACIONES SOTIELLO SL y EXCAVACIONES MARCO EMILIO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 42/2018, de fecha cinco de febrero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El 26 de septiembre de 2014 don Aureliano promovió procedimiento judicial en demanda de reconocimiento de incapacidad permanente total por accidente de trabajo, que concluyó en sentencia firme dictada el 10-12-2014.

La sentencia declara probado que el 30-08-13 el trabajador inicia un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, cuando prestaba servicios de palista por cuenta de Excavaciones Marco Emilio SL a cargo de la Mutua de Accidentes de Trabajo Asepeyo; el INSS en resolución de 12 de mayo de 2014 le declaró afectado de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización de 900 euros; que el trabajador mostraba tendinopatía múltiple en el hombro dominante degenerativa y traumática, tenía limitada la movilidad en menos del 50%, limitado el movimiento de elevación del brazo por encima de la horizontal.

La sentencia resulta desestimatoria y razona que la tendinopatía que presenta el trabajador solo le limita para trabajos con elevaciones repetidas y continuadas de hombros, particularmente el derecho, que no concurre en el caso del demandante, pues sus cometidos habituales son el manejo de maquinaria en la que permanece sentado, con todos los controles situados en un plano horizontal, sin necesidad de elevar los brazos por encima de la horizontal, ni siguiera para el acceso a la cabina en máquina dotada de barra y escalón.

2º) El último período de alta en la TGSS data de mayo de 2014.

3º) El 18-03-2016 solicitó de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) reconocimiento de incapacidad permanente (IP), diciéndose palista en el sector de la construcción, dentro del Régimen General de Seguridad Social.

El Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) dictaminó el 13-04-2016 en contra de la declaración de IP y describió un cuadro clínico de rotura del manguito rotador derecho operada en noviembre de 2013, en 2015 rotura del supra y del infraespinoso, probable rotura del subescapular, omalgia izquierda en estudio, discopatía C6-C7, leve radiculopatía crónica en territorio de C5 derecho, trastorno mixto ansioso-depresivo.

El INSS dictó resolución denegatoria el 19-04-2016, al considerar que las labores no producen detrimento de la capacidad laboral para generar grado alguno de incapacidad permanente.

4º) El trabajador, de 60 años de edad, cuenta con estas patologías: - Dolor y limitación de la movilidad del hombro derecho, por rotura de la unión miotendinosa del tendón infraespinoso, rotura del supraespinoso de 1,5 cm. y posible rotura parcial del subescapular, además de moderada artrosis acromio-clavicular con disminución del espacio que se asocia a una rotura que evoluciona hacia una artropatía degenerativa. La movilidad activa alcanza a 45º en antepulsión frente a los 110º del contralateral, a 30 la abducción frente a 90, a 30 la retropulsión frente a 40, en la rotación externa contracta mano/nuca y en la interna dedos/L4, frente a las rotaciones conservadas en el contralateral. Sigue tratamiento para el dolor en Unidad hospitalaria del Dolor. Inicia dolor en el hombro izquierdo.

- Discopatía en C6-C7, con leve patrón neurógeno crónico en el territorio dependiente del miotoma L5 derecho, sin actividad radicular aguda de denervación. Conserva la movilidad del segmento cervical.

- Incipiente afectación del nervio cubital derecho, a su paso por el codo.

- En marzo de 2015 inició tratamiento en Centro de Salud Mental. Se mostraba muy angustiado, con bajo estado de ánimo y preocupación por el futuro, que ponía en relación con el resultado del tratamiento médico a la lesión sufrida con motivo del accidente de trabajo del año 2013. Se le diagnóstico un trastorno mixto ansioso-depresivo; un diagnóstico que se mantuvo a lo largo del tiempo y que se mantiene al mes de abril de 2017, con pauta de ingesta diaria de 75 mg. de Tryptizol, 140 mg de Lyrica, 3 mg. de Loracepam y 2 de Lormetacepam. Al mes de abril mostraba leves síntomas depresivos.

5º) La base reguladora mensual de incapacidad permanente absoluta/total por accidente de trabajo asciende a 1.774,35 euros y por enfermedad común a 1.545,7 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Aureliano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, EXCAVACIONES SOTIELLO SL, EXCAVACIONES MARCO EMILIO SL, en la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente total por accidente de trabajo. Debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en incapacidad permanente total por accidente de trabajo, con derecho a prestaciones del 75 por 100 de una base reguladora mensual de 1.774,35 €, con efectos económicos desde el 15 de abril de 2016. Que debo condenar y condeno a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ASEPEYO al pago de la prestación económica. Que debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de la pretensión resuelta en esta sentencia'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA ASEPEYO, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada del Mutua Asepeyo formula recurso frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda del actor le declara en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de palista derivada de accidente de trabajo.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación en el que a través del Art. 193 b) de la LJS interesa la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción: 'con fecha 16 de abril de 2014 inicia proceso de baja medica derivado de enfermedad común con el diagnóstico de síndrome la vaina de los manguitos rotadores. El día 16 de junio es alta por la inspección de INSS. El 26 de junio de 2014 el INSS resuelve la solicitud de valoración de la contingencia declarando la incapacidad temporal de fecha 16 de abril de 2014 como derivado de enfermedad común'.

El motivo que se basa en la documental del f. 194 y 194 vto. que consiste en la resolución del INSS y en el informe propuesta del EVI, no prospera por cuanto el dato en cuestión ya consta en la sentencia.



SEGUNDO.- Por la vía del Art. 193 c) de la LJS se denuncia la infracción de los Arts. 156, 193 y 194 de la LGSS, alegando en síntesis que en el profesiograma que aporta se aprecia que se trata de un trabajo sentado, conduce la pala sin levantar pesos y no mantiene posturas forzadas, profesiograma que fue valorado en su día por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de 10 de diciembre de 2014 que denegó al actor la incapacidad permanente.

De otro lado incide en el carácter común de las lesiones; la patología del hombro izquierdo es diagnosticada con posterioridad al accidente, sin antecedentes de tratamiento en la Mutua y por tanto no cumple los requisitos para considerarlo laboral y respecto al trastorno mixto ansioso depresivo, se relaciona con el proceso de evaluación de la incapacidad porque el mismo paciente lo refiere no porque se objetive, pues el medico evaluador determina que se aprecian síntomas depresivos leves y ello unido a la falta de cronicidad de la misma, no le pueden hacer subsidiario de incapacidad permanente y añade finalmente que no estando acreditada la perdida del permiso de conducción, se puede afirmar que el tratamiento farmacológico pautado no le impide la conducción.



TERCERO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( Art. 194.1 de la LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual ( STSJ la Rioja, 25-5-00).



CUARTO.- En el caso enjuiciado, el actor sufre patología osteoarticular a nivel cervical y de hombros que le ocasiona, según se refleja en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica con base en el informe de síntesis, una limitación de movilidad en más del 50% del recorrido útil de la articulación a lo que se une una limitación en el hombro izquierdo inferior a dicho porcentaje, una discopatía en C6-C7 con leve patrón neurógeno crónico y una incipiente afectación del nervio cubital derecho a su paso por el codo y de otro lado en el aspecto psíquico consta que inició en marzo de 2015 un tratamiento en salud mental con bajo estado de ánimo que relacionaba con el resultado del que siguió a consecuencia del accidente de trabajo en 2013, persistiendo en la actualidad el diagnóstico de trastorno mixto ansioso depresivo con una pauta de ingesta diaria de 75 mg de Tryptizol, 140 mg de Lyrica, 3 mg de Loracepam y 2 de Lormetacepam que sin duda influye en la aptitud del trabajador para manejar una pala en obras de construcción que implica riesgos para terceros, siendo de destacar al efecto con la sentencia de instancia que en la guía de valoración profesional elaborada por el INSS como medio de ayuda profesional de incapacidades consta de una parte que el trabajo de los operadores de maquinaria de movimientos de tierras y equipos similares como el del actor de palista, exige una carga biomecánica entre moderada y elevada (grado 3) a nivel de los hombros y de la columna cervical y también a nivel de carga mental.

Ese estado funcional, puesto en relación con las tareas que integran la profesión de palista, requirente, como queda dicho, de buena movilidad cervical y de hombros para el adecuado y seguro manejo de la pala, teniendo en cuenta además las vibraciones que generan estas máquinas, y tener que realizar esfuerzos para poder subir las escaleras de acceso a la máquina o para bajar de la misma, dan lugar a que su estado patológico sea subsumible en el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo al ser las patologías preponderantes -la limitación de movilidad del hombro derecho y el trastorno depresivo- de origen laboral y al estimarlo así la sentencia de instancia la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Aureliano contra la Mutua recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como las empresas EXCAVACIONES SOTIELLO SL y EXCAVACIONES MARCO EMILIO SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.