Sentencia Social Nº 2292/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2604/2013 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0001764

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002604 /2013-MFV

JUZGADO ORIGEN/AUTOS:S.SOCIAL 575/2012 JDO.SOCIAL LUGO-2

Recurrente/s: Gaspar

Graduado/a Social:DARIO MONTENEGRO OJEA-FAX.:982/377.591

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , EMPRESA MODESTO GARCIA PORTOMEÑE

Abogado/a:LTDO.SS/ FAX.MUTUA: 981/664.316-ANA MARIA MORENO LUGRIS, GERMAN PUMARES DIAZ -FAX.: 982/245- 521

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veinticuatro de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2604/2013, formalizado por el Graduado Social D. DARÍO MONTENEGRO OJEA, en nombre y representación de Gaspar , contra la sentencia número 240/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 575/2012, seguidos a instancia de Gaspar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Gaspar presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 240/2013, de fecha seis de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- D. Gaspar , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , presta sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada GARCÍA PORTOMEÑE MODESTO, con NIF n° 33.797.674-W, dedicada a la actividad económica de comercio al por mayor de productos no agrarios semielaborados, chatarra y productos de desecho, con categoría profesional de mecánico ajustador de maquinaria, desde el 16 de noviembre de 2007. 2.- El día 4 de junio de 2008, mientras el trabajador se encontraba prestando sus servicios para la empresa demandada en su puesto con un destornillador, éste perdió el control de la herramienta, que le saltó hacía la cara. 3.-. El accidente se produjo cuando el actor se encontraba en su puesto, trabajando con un destornillador en un motor cuando perdió el control de éste, que le saltó a la cara, recibiendo un golpe en el ojo. Como consecuencia del accidente, el trabajador sufrió un traumatismo perforante ocular en el ojo derecho. 4.- En la fecha del accidente la empresa GARCÍA PORTOMEÑE MODESTO, tenía aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 201. 5.- El trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 15 de marzo de 2010; fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial. Grado que fue confirmado por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de esta ciudad, de data 31 de marzo de 2011 . 6.- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa demandada, con fecha 26 de marzo de 2012 se dictó resolución en la que se denegaba la petición de responsabilidad formulada por el actor. Interpuesta reclamación previa por el demandante frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 28 de mayo de 2012'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Gaspar , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GARCÍA PORTOMEÑE MODESTO, y la MUTUA GALLEGA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 201, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gaspar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Lugo-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/07/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24/04/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador sobre recargo en las prestaciones de incapacidad temporal (IT) e incapacidad permanente parcial (IPP) derivadas del accidente de trabajo (AT) que sufrió el 4-6-2008.

El demandante recurre dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), 16 a 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), 1101 y 1902 del Código Civil , 123 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) y 24 de la Constitución , por concurrir los presupuestos determinantes de la responsabilidad empresarial en cuantía del 50% o, subsidiariamente, del 30% del recargo litigioso.

SEGUNDO.-Las pretensiones fácticas son:

I. En el hecho probado 1º sustituir la expresión 'mecánico ajustador' por 'peón de desguace'; se basa en los folios 165 y 243.

Se admite, porque consta fáctica y jurídicamente en la decisión judicial firme (ff. 243 y 244) que declaró la IPP del actor.

II. En el hecho probado 3º añadir 'con las secuelas definitivas de agudeza visual 1/10'; ff. 72, 73, 75, 93, 95, 127, 171.

Se acepta, porque aparece en la sentencia antes citada (ahora, ff. 95, 97, 127) respecto del ojo derecho.

III. Con base en los folios 277 a 280, Los hechos probados nuevos siguientes:

- 7º: 'El día 22 de mayo de 2012 la empresa codemandada comparece ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social resultando informe de la Inspectora de Trabajo, doña Milagros , que constata que:. Finalizando su informe con la manifestación de prescripción de las sanciones calificadas como graves'.

- 8º (nuevo) 'La empresa no es sancionada administrativamente, por prescripción de las sanciones calificadas como graves en el informe de la Inspectora de Trabajo, doña Milagros '.

Se admiten en la literalidad del informe de la Inspección de Trabajo que invoca.

TERCERO.-Los antecedentes de la decisión a adoptar son:

1. El actor presta servicios, desde el 16-11-2007 con categoría de peón de desguace. para la empresa demandada, que se dedica al comercio al por mayor de chatarra, productos de deshecho y no agrarios semielaborados.

2. El 4-6-2008 perdió el control del destornillador que manejaba en el motor de un vehículo, saltándole hacia la cara y ocasionándole traumatismo perforante en el ojo derecho.

3. Permaneció en IT hasta el 15-3-2010, que fue declarado en situación de IPP, con agudeza visual de 1/10 en ojo derecho; grado invalidante confirmado en vía jurisdiccional.

4. La Inspección de Trabajo, en informe de 22-5-2012, tras concluir que '...no se observa que la causa del accidente y de las lesiones sufridas, sea una falta de medidas de seguridad....para que dé lugar a una propuesta de recargo de las prestaciones de Seguridad Social...' y de que 'sí existe por parte de la empresa incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales...', afirma '...habida cuenta que todas estas infracciones están tipificadas como graves en el art. 12 del Real Decreto Legislativo 5/2000...y que han transcurrido más de tres años desde la comisión de la infracción, en aplicación del art. 4 del mismo texto legal están prescritas'.

CUARTO.-Los datos expuestos en el fundamento de derecho anterior determinan las siguientes consideraciones sobre la denuncia jurídica de suplicación:

1ª.- La jurisprudencia no ha sido uniforme acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, pues mantuvo su carácter de prestación de la Seguridad Social, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ( TS s. 12-12-97 ) o sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios ( TS s. 10-12-98 ), también su naturaleza sancionadora -sanción con finalidad preventiva-, para negar su aplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( TS s. 2-10-2000 ), para excluir su importe del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios o para impedir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( TS ss. 21-2-2002 , 22-4-2004 ), e igualmente su naturaleza compleja con algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración 'sui generis' que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes ( TS s. 25-10-2005 ).

El Tribunal Supremo (s. 27-3-2007 ) opta por esta última consideración al declarar que 'si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa... en todo caso concurren una serie de notas que... le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora... Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS...; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras... la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social..., tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde... al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad..., al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la sanción no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que... es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18- 1-96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social'.

En cualquier caso, la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009 ) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

2ª.- La aplicación actual de los principios señalados lleva a estimar que concurren en su plenitud las condiciones determinantes del recargo prestacional litigioso, porque indiscutida la lesión en la persona del trabajador demandante, como acreditan sus situaciones de IT e IPP, también se prueba la vulneración del deber de seguridad imputable a la empresa codemandada y, por tanto, el respectivo nexo causal, de su responsabilidad,

porque, frente a lo que constata la decisión judicial impugnada y en los términos del dictamen de la Inspección de Trabajo, con fuerza probatoria por norma ( art. 96 LRJS ) y jurisprudencia tradicional ( TS ss. 1-12-87 , 25-10-88 , 25-5-90 ), no había impartido al accidentado formación/información en materia de prevención de riesgos laborales, tampoco le había suministrado equipo de protección individual, no había evaluado los riegos inherentes a la retirada de grapas y fijado las oportunas medidas de seguridad en la ejecución de dicha tarea (que el demandante llevaba a cabo), todo lo cual vulnera los artículos 16 a 19 LPRL , limitándose a concertar un servicio de prevención ajeno el 20-6-2008, es decir, con inmediata posterioridad a la fecha del AT; criterio que reiteran los artículos 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , 14 LPRL ó 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo.

Además, también contrariamente a la apreciación de instancia: a] Resulta más que dudosa la experiencia y cualificación profesional del demandante, a tenor de las fechas en que comenzó a prestar servicios y de AT (16-11-2007/4-6-2008). b] La calificación administrativa (gravedad) de las infracciones que la Inspección de Trabajo atribuye a la empresa, aunque no fueran objeto de sanción al hallarse prescritas. c] El trabajador no resulta obligado a acreditar el oportuno nexo causal, sino que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la empresa la carga probatoria de haber adoptado las medidas oportunas de prevención o evitación del evento dañoso.

3ª.- Cuando dejamos expuesto refuerza el carácter incondicionado y prácticamente ilimitado del deber de protección a cargo del empresario, que afirma la jurisprudencia ( TS s. 8-2-2000 ) con base en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL , [ahora de forma más específica según los artículos 3 , 5 y anexo I.1 del Real Decreto 1215/97 (Establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo)], aunque 'el mero acaecimiento del accidente no implique necesariamente violación de medidas de seguridad' (si bien) 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En consecuencia, ha de afirmarse que la conducta empresarial fue el factor que verdaderamente desencadenó y determinó el AT, origen del incremento prestacional discutido que, por las circunstancias concurrentes, fijamos en el treinta por ciento (30%), toda vez que ( TS s. 19-1-96 ; TTSSJ Andalucía 8-9-2011 , Cataluña 15-3-2011 , Madrid 31-3-2011 ) el artículo 123 LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo, que no es otra que 'la gravedad de la falta', lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad judicial, siempre y cuando obedezca a parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje, ahora expuestos en la consideración 2ª que precede.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Gaspar contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, de 6 de mayo de 2013 en autos nº 575/2012, que revocamos, acogemos la pretensión subsidiaria de su demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mútua Gallega de Accidentes de Trabajo y la empresa 'García Portomeñe Modesto', declaramos su derecho a percibir un incremento del treinta por ciento (30%) de las prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente parcial, condenamos a las entidades codemandadas a respetar esta declaración y al abono, exclusivamente a cargo de 'García Portomeñe Modesto', de las cuantías que resulten.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.