Sentencia Social Nº 2293/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2051/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2051/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/002096

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0002096

SENTENCIA Nº: 2293/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bruno contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de abril de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Bruno frente a SERVICIOS INFORMATICOS Y CONSULTING S.A.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criter

io de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor Don Bruno , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios como Director para la empresa demandada SERVICIOS INFORMÁTICOS Y CONSULTING, S.A. (en adelante, SIC), antigüedad desde el 7/09/87 y salario bruto anual percibido en metálico de 61.005 euros.

La empresa abonaba además al trabajador un seguro de salud por importe de 2.135,89 euros anuales y ponía a su disposición para su uso particular un vehículo LAND ROVER FREELANDER 2 2.2 TD4, matrícula .... NTF , abonando la demandada una cuota de leasing de 852,34 euros mensuales.

SEGUNDO.-Según resulta de certificado emitido por el Consejo de Administración de la demandada, Don Bruno , a fecha 16/04/12 es titular de 13.157 acciones repartidas en series A y B, que se corresponden con un 19% del capital social.

Asimismo, Don Bruno es miembro del Consejo de Administración del sociedad demandada y del Comité de Dirección.

TERCERO.-En reunión del Consejo de Administración de 30/04/06, se acordó otorgar poder a favor del actor, que obra en autos como documento nº 93 del ramo de la empresa, dándose por expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, el mismo atribuye al demandante las siguientes facultades:

' A) Actos de administración.-Administrar bienes muebles e inmuebles; ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones; rendir, exigir y aprobar cuentas externas; firmar y seguir correspondencia; hacer y retirar giros y envíos, formulando reclamaciones por pérdidas, mermas o averías, y percibir las indemnizaciones que procedan; constituir, modificar, extinguir y liquidar contratos de todo tipo, particularmente de arrendamiento, 'leasing', aparcería, seguro, ejecución de obra, y transporte de cualquier clase; concurrir a concursos y subastas de obras, servicios y suministros, de la Administración civil o militar, y celebrar los contratos pertinentes; desahuciar inquilinos, arrendatarios, aparceros, colonos, porteros, precaristas y todo tipo de ocupantes; celebrar contratos de trabajo, colectivos o individuales; acordar despidos con o sin indemnización y ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones patronales de la Entidad; asistir con voz y voto a juntas de regantes, propietarios, consocios, condueños y demás cotitulares, de acreedores en procedimientos concursales o de cualquier otra clase.

B) Cobros y pagos.-Reconocer, aceptar, pagar y cobrar cualesquiera deudas y créditos por capital, intereses, dividendos y amortizaciones, firmando cartas de pago, recibos, saldos, conformidades o resguardos, y con relación a cualquier persona o entidad pública o privada, incluso Estado, Entidades autónomas, Provincia o Municipio, y particularmente, Delegaciones de Hacienda, donde se extenderán estas facultades a realizar cobros, pagos y consignaciones, aceptar liquidaciones, impugnarlas, cobrar libramientos, desgravaciones fiscales, u otros conceptos.

Intervenir en suspensiones de pagos, concursos y quiebras, Juntas y reuniones particulares y judiciales, quitas y esperas, nombramiento y graduación de créditos.

C) Actos de disposición.-Disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de bienes muebles o inmuebles, derechos reales y personales, acciones, participaciones y obligaciones, cupones, valores y cualesquiera efectos públicos y privados, pudiendo en tal sentido, con las codiciones y por el precio de contado, confesado o aplazado, que estime pertinentes, ejercitar, otorgar, conceder ya ceptar, compraventas, aportaciones, permutas, cesiones en pago y para pago, amortizaciones, rescates, subrogaciones, retractos, opciones y tanteos, agrupaciones, segregaciones de fincas, cartas de pago, fianzas, transacciones, compromisos y arbitrajes; constituir, reconocer aceptar, ejecutar, transitir, dividir, modificar, extinguir y cancelar, total o parcialmente usufructos, servidumbres, prevendas, hipotecas, anticresis, comunidades de todas clases, propiedades horizontales, censos, derechos de superficie, y, en general, cualesquiera derechos reales y personales.

D) Comercio y sociedades.-Dirigir y administrar negocios mercantiles e industriales; tomar parte en concursos y subastas, formulando propuestas, reservas y protestas, aceptando adjudicaciones; constituir, modificar, prorrogar, disolver y liquidar toda clase de sociedades, ejercitar todos los derechos y obligaciones inherentes a la cualidad de socio; aceptar y desempeñar cargos en aquéllas; ejercitar, en nombre de la sociedad, toda clase de poderes conferidos a la misma y ejectuar y elevar a públicos los acuerdos tomados por los órganos unipersonales o colegiados de la entidad.

E) Títulos valores y práctica bancaria.-Librar, aceptar, avalar, endosar, cobrar, pagar, intervenir y protestar letras de cambio, talones, cheques y otros efectos; abrir, seguir, cancelar y liquidar libretas de ahorro, cuentas corrientes y de crédito con garantía personal o de valores; concertar activa o pasivamente créditos comerciales; afianzar y dar garantías por otros; dar y tomar dinero en préstamo, con o sin interés, y con garantía personal, de valores o cualquier otra; constituir, transferir, modificar, cancelar y retirar depósitos provisionales o definitivos, de metálico, valores u otros bienes; comprar, vender, canjear, pignorar y negociar efectos y valores, y cobrar sus intereses, dividendos y amortizaciones, arrendar cajas de seguridad, y, en general, realizar estas operaciones y cuantas permitan la legislación y la práctica bancaria, con Cajas de Ahorros, Bancos, incluso el de España y otros oficiales, y entidades similares.

F) Práctica administrativa y procesal.-Comparecer en Juzgados, Tribunales, Magistraturas, Fiscalías, Delegaciones, Jurados, Comisiones, Notarías, Registros y toda clase de Oficinas públicas y privadas, Autoridades y Organismos del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias y Municipios, en asuntos civiles, penales, administrativos, contencioso-administrativos, laborales y fiscales, de todos los grados, jurisdicciones e instancias; promover, instar, seguir, contestar y terminar, como actor, solicitante, coadyuvante, requirente, requerido, demandado, oponente, o en cualquier otro concepto, toda clase de expedientes, actas, juicios, pretensiones, tramitaciones, excepciones, manifestaciones, reclamaciones, requerimientos, declaraciones, quejas y recursos, incluso de casación; con facultad de formalizar ratificaciones personales, desistimientos y allanamientos; pudiendo incluso, de manera especial, comparecer, allanarse, transigir, refieren los art. 25 y 414.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , así como someterse a arbitraje, contestar preguntas, confesar y realizar las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto; y otorgar poderes en favor de Procuradores de los Tribunales y Letrados con las facultades usuales, incluso el llamado 'poder para pleitos'.

Solicitar, tramitar y suscribir los acuerdos y formularios que fueran necesarios, para concluir procedimientos de solicitud y emisión, en el marco de la normativa sobre firma electrónica, de certificados electrónicos de personas jurídicas, denominados 'Certificado de Persona Jurídica', ante cualesquiera Entidades Prestadoras de Servicios de Certificación; y utilizarlos en todas las relaciones telemáticas y/o telefónicas que la misma mantenga con terceros que admitan su uso en este tipo de relaciones, y especialmente con las administraciones públicas, formalizando, al efecto, cuantos documentos, públicos y privados, sean necesarios o convenientes, para su solicitud, obtención, utilización, renovación y revocación.

G) Apoderamientos.-Otorgar toda clase de poderes, incluso con facultad de subapoderamiento y sustitución (y ello con carácter sucesivo, de forma que los subapoderados puedan, a su vez, en sucesión indefinida, volver a apoderar); pedir copias de toda clase de poderes, y revocarlos'.

CUARTO.-El actor otorgaba contratos de arrendamiento financiero o bancarios en nombre de la empresa (documentos nº 87 y 88 del ramo de SIC); realizaba la contratación de trabajadores y firmaba los correspondientes contratos de trabajo (documentos 105 y ss.); firmaba nóminas (documentos 100 a 102); firmaba contratos mercantiles y propios del trafico de la sociedad en nombre de la empresa (documentos 122 a 141) o suscribía contratos de arrendamiento de inmuebles (documento nº 144).

QUINTO.-Se da por expresamente reproducida, al obrar en ambos ramos de prueba, acta del Consejo de Administración de la empresa iniciado el 3/11/11 si bien, a los efectos de interés actual, en la misma se hace constar dentro del primer acuerdo adoptado, que se reconoce una retribución a Don Bruno de 145.000 euros.

SEXTO.-Se da por expresamente reproducida, obrando como documento nº 91 del ramo de la empresa certificación del Secretario del Consejo de Administración, en la que se hace constar que el acuerdo expresado en el Hecho anterior fue revocado por Junta Universal celebrada el 19/01/12 por una mayoría de 41.452 votos frente a 16.273 votos.

SÉPTIMO.-En reunión del Consejo de Administración de 15/03/11, SERVICIOS INFORMÁTICOS Y CONSULTING, S.A., se acordó otorgar poder a favor de Don Pablo , documento que obra en autos como nº 92 del ramo de la empresa, dándose por expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, el mismo atribuye al citado la posibilidad de extinguir contratos de todo tipo.

OCTAVO.-La empresa entregó al actor comunicación extintiva fechada el 26/01/12 y firmada por el expresado Don Pablo , con el siguiente contenido:

'Como consecuencia de su voluntad, reiteradamente manifestada tanto en conversaciones con este Presidente, como ante el Consejo de Administración, de abandonar la empresa Sic S.A. y dada la alta responsabilidad que desempeña como Director General, nos vemos en la obligación de adoptar la decisión de rogarle que abandone nuestra empresa ante la pérdida de la necesaria confianza que el cargo que usted desempeña comporta.

Es bien cierto que en los últimos meses el fruto de su trabajo no ha producido los efectos por todos deseados, ya que la pérdida de importantes proyectos (Lanbide, Industria, ...) directamente vinculados a su responsabilidad, nos ha ocasionado un decremento en nuestros ingresos que afectan severamente a la marcha de la empresa. Sin embargo es su manifestación de cansancio al frente de la Compañía y las dudas que esto comporta a este Consejo, lo que motiva la decisión extintiva de la relación laboral acogiéndonos al R.D. 1382/1985 en sus artículos 10 y 11 en los que se establece el procedimiento para el desistimiento del empresario, supuesto en el que nos basamos para proceder a la presente extinción de la relación laboral de alta dirección que nos vincula.

Le ofrecemos en este acto tanto la indemnización prevista en la ley de 7 días de salario por año de antigüedad, como los tres meses de salario correspondientes a la omisión del preaviso obligado en el procedimiento:

Salario anual: 61.005 euros.

Antigüedad: 21 años y 7 meses.

Indemnización: 25.247,21 euros.

Omisión de preaviso: 15.251,25 euros.

Total a abonar: 40.498,46 euros.

Comunicando la extinción de la relación de alta dirección desde hoy 26 de enero de 2012, le saluda atentamente..'.

NOVENO.-La empresa abonó finalmente una indemnización superior a la expresada en la carta (concretamente 28.515,87 euros) en atención a la antigüedad real del demandante.

DÉCIMO.-Se intentó la conciliación administrativa previa sin avenencia el 22/02/12, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 2/02/12.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda deducida por D. Bruno contra SERVICIOS INFORMATICOS Y CONSULTING S.A, debo absolver y absuelvo libremente a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario..

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante declarando la existencia de una relación laboral especial de alta dirección y el desistimiento empresarial fechado el 26/01/12 de este director gerente que forma parte del consejo de administración, es accionista con el 19% de las mismas y forma parte del comite de dirección, con una antigüedad que se refleja de 1987 y una plasmación histórica de poderes a partir del año 2006, sin mayores datos específicos previos. La discusión jurídica y judicial viene afrontada por tal naturaleza jurídica contractual al peticionar el trabajador que estamos ante una relación laboral común y conllevar la existencia de un despido improcedente, habiéndose discutido también los conceptos salariales, puesto que para el desistimiento solo se han tenido en cuenta el salario en metálico y no otras retribuciones en especie cuales pueden ser las discutidas del seguro médico, leasing de coche particular, facturas de asesoría, tarjeta u otros.

Disconforme con tal resolución de Instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando hasta cinco motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 LRJS al que se unen otros cuatro motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de que se deje constancia de que es un simple empleado no alto directivo y que los conceptos salariales alcanzan 145.000 euros anuales, teniendo en cuenta la documental que refleja el acta del consejo de administración de 3/11/2011 e igualmente la prueba de interrogatorio de las partes respecto de tales conceptos salariales, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto tal temática jurídica resulta ser el nucleo de la decisión de la relación laboral y su naturaleza jurídica que no puede trocarse en virtud de un acta del consejo de administración, que además no supone un reconocimiento de tal circunstancia jurídica, máxime cuando se encuentra en contradicción con el hecho probado quinto y la relación de revocación en junta universal celebrada con posterioridad el 19/01/12 respecto de esa misma acta del consejo. De dichos documentos no se infiere ni la naturaleza jurídica ni las percepciones económicas a tener en cuenta, y mucho menos del interrogatorio de las partes se puede inferir una revisión fáctica oportuna. Estamos ante un simple criterio subjetivo e interesado del recurrente que exige una plasmación de evidencia, de deducciones, conjeturas e interpretaciones que están en contradicción con la problemática de la valoración judicial de Instancia. Podemos admitir la pretensión hipotética de que el trabajador cobraba en nómina la cuantificación que refleja la Instancia y, solo hipoteticamente, que existian otros conceptos extrasalariales, por cuanto además asi se refleja en el fundamento jurídico segundo con resultancia de valor fáctico, pero sin admitir las connotaciones y especificidades que exige el recurrente.

La segunda revisión fáctica propone la modificación del hecho probado cuarto de lo que vienen a ser parte de las funciones y labores del trabajador, para que se especifique que las mismas lo fueron por mandato y delegación de los acuerdos del comite de dirección y que firmaba o estampaba su firma mediante un sello o con firma digital, basándose para ello en la existencia de un verdadero comite de dirección, la realidad de un sello de empresa y finalmente una acreditación de un correo electrónico sobre la necesidad de un ordenador de cuya contestación no queda prueba suficiente. Tal es asi que de la documental que infiere el propio recurrente se comprueba ciertamente que las contrataciones efectuadas lo son de puño y letra sin perjuicio de alguna firma digital o estampillado (contratos de trabajo bancarios, arrendamientos mercantiles y otros, tal cual se observa en los documentos folios 100 a 144), siendo conocido igualmente las funciones del comite de dirección y recogiéndose en el hecho probado tercero inveterado los apoderamientos y funciones como facultades del demandante. Finalmente la alusión a un correo electrónico en referencia a la imposibilidad de capacidad de decisión autónoma incluso para un gasto ordinario común, no deja de ser una referencia inacabada y no contrastada por cuanto se omite la contestación y no se infiere de tal advertencia una función subsidiaria o no decisoria. En modo alguno hay prueba documentada de actuación por delegación del comite de dirección, máxime cuando se observa unas funciones evidentes de director general en el que coincide el carácter de consejero con las facultades especificadas formando parte también del comite de dirección.

La tercera revisión fáctica propone modificar el hecho probado sexto en relación al quinto, basándose para ello en el acta de 3/11/2011 del que consta una revocación en junta universal de 19/01/2012 con alusiones a su impugnación en juicio y presentación de querella, del que esta Sala no tiene conocimiento alguno ni resulta trascendental para la resolución de la temática, como bien reconoce el mismo recurrente. Muy al contrario la empresarial alega que el trabajador recurrente en su calidad de accionista acudió a la junta universal siendo que el propio letrado impugnante afirma en sus escritos la existencia de la celebración de la junta universal y sus explicaciones para con el recurrente (incluso para con el letrado del recurrente). Esta Sala no puede sino manifestar que existe certificación de esa junta universal con valor probatorio de ratificación de su secretariado y efectividad, sin perjuicio de impugnación o sus resultancias penales inconclusas, pero dificilmente en atención a las mismas podemos manifestar una cuantificación salarial o unos derechos diferenciados de los recogidos en la Instancia en criterio valorativo.

La cuarta revisión fáctica propone la incorporación de un nuevo hecho declarado probado para que se deje constancia de una antigüedad desde 1987 sin contrato de alta dirección ni modificación de una relación laboral ordinaria previa con poderes desde el año 2006 no utilizados hasta el 2009 y nombramiento de director de la empresa en marzo de 2011, basándose en las documentales del apoderamiento. Pero esta Sala no puede realizar dichas manifestaciones por cuanto si bien se reconoce tal antigüedad y la inexistencia de un contrato de alta dirección ello no conlleva per sé que estemos ante una contratación laboral ordinaria previa por cuanto no se presenta suscripción de contrato alguno ni se infiere la existencia de una vida laboral diferenciada o distinta en virtud de los años previos al 2006 de apoderamiento y ejecución, máxime cuando tampoco se deja noticia de la inclusión en el consejo de administración, en el comite de dirección o el histórico de la adquisición de las acciones y la participación empresarial. Nuevamente debemos recordar que no atendemos a la forma de la contratación o denominación de las partes sino a las verdaderas funciones y labores en la prestación de servicios que nos advierten de la naturaleza jurídica de tal relación, por lo que a expensas de cualquier otra actividad probatoria o revisión fáctica no realizada, la idea jurídica de una actividad sin solución de continuidad que pueda ser tildada de alta dirección debe preconizarse igualmente desde el inicio de dicha prestación al no existir datos concluyentes en contrario.

La quinta y última revisión fáctica propone incorporar un nuevo hecho declarado probado por el cual se deje constancia de que el actual presidente despidió a otros trabajadores directores, atendiendo a su propia voluntad y al margen del consejo de administración y del comite de dirección, nombrando igualmente un nuevo director técnico, pero para ello se basa en la grabación de la prueba de interrogatorio de las partes y en un artículo de prensa que no puede resultar medio probatorio trascendente y suficiente del que pueda inferirse una realidad, sino que se exigen deducciones, conjeturas e interpretaciones que entran en contradicción con la valoración judicial de Instancia, puesto que de tales manifestaciones no se puede deducir que el trabajador recurrente no tenga responsabilidad y que solo la presidencia pueda llevar a cabo la potestad inherente a la titularidad jurídica de la empresa. Tampoco de la autoelaboración de la documental fechada el 26/01/12 (mismo día de la extinción contractual) puede inferirse una falta de capacidad de dirección por no haberse concedido la petición retributiva solicitada por el recurrente.

Por todo lo manifestado procede desestimar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de auto el trabajador recurrente denuncia en cuatro motivos jurídicos, por un lado la infracción de los arts. 1.1 y 2.1 ET considerando que estamos ante una relación laboral ordinaria; en un segundo motivo los art.s 2 y 11.1 del R.D. 1382/85 para insistir en la idea de un alta dirección sin desistimiento pero con causalidad de despido que debe ser improcedente; en un tercer motivo jurídico denunciar la infracción de los arts. 9.2 y 9.3 en relación al 11.3 R.D. 1382/85 para que subsidiariamente se considere que hay una relación laboral común al menos desde el año 1987 hasta la existencia de la relación especial y por ello exigirse el reingreso o en su caso despido improcedente con cálculo de tales anualidades; para finalmente en el cuarto motivo hacer alusión a la infracción del art. 26 ET y considerar que las percepciones salariales lo son de 145.000 euros anuales, analizaremos tal cúmulo de infracciones jurídicas con delimitación de la naturaleza jurídica de la relación y su encuadramiento, además de las observancias retributivas que conforman la ideación del desistimiento o en su caso despido.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET . condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2-4-87 , Aranzadi 2319. Por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85).

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General ( S.T.S. 19-11-90 , Aranzadi 8583) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90 , Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1-97 , Aranzadi 637). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93 , Aranzadi 2200). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88 , Aranzadi 7143 y 30-12-92 , Aranzadi 10570). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2-97 , Aranzadi 1001, entre otras muchas).

Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92 ). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilidad, podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciasen actuaciones, por una parte, como miembro del Consejo de Administración y, por otra parte, como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88 , ARanzadi 7143, 29-4-91 , ARanzadi 3393, 27-1-92 , Aranzadi 76, 22-12-94 , Aranzadi 10221), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91 , Aranzadi 5123).

Por lo tanto, podríamos estar ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93 , Aranzadi 480).

Piénsese que cuando defendemos que estamos ante un personal de alta dirección al que le es aplicable el Régimen Laboral ( artº 2.1a ET en relación al RD 1382/85) consideramos que se trata de un trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma y que actúa con autonomía y plena responsabilidad sólo limitado por criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los Organos Superiores de Gobierno y Administración de la Entidad que respecticamente ocupe aquella titularidad, basándose siempre tal relación en una recíproca confianza que se acomoda al ejercicio de esos derechos y obligaciones según la buena fe laboral.

Por ello hay elementos específicos de esa relación laboral especial de alta dirección que ha preconizado nuestra jurisprudencia y resultan evidentes (sentencia del T. Supremo 10 de enero de 2006 JUR 47522). Asi el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupa ése puesto de titular en la empresa que es el verdadero empleador en el sentido funcional. Además ésa alta dirección siempre recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa en una especie de delegación de primer grado. A ésa legitimación formal que otorgan los poderes inherentes se debe exigir como complemento inexcusable el desempeño efectivo de tales poderes en el ejercicio diario, donde el ámbito de actuación y prestación de tal servicio lo es al completo de la empresarial, sin perjuicio de ciertas especialidades funcionales, pero no bajo los parámetros de más subordinaciones. Por ello a las notas de autonomía y plena responsabilidad no podemos supeditar la posibilidad de plasmación de criterios e instrucciones si emanan del verdadero empleador funcional.

Con todo lo manifestado se quiere decir que carece de relevancia la denominación estricta o literal del cargo o puesto de trabajo que otorguen las partes e incluso la naturaleza jurídica que trasciende a la constatación documental del contrato, por cuanto son el conjunto de las facultades y poderes que se desarrollan en la práctica efectiva del ejercicio diario las que conforman las notas características del régimen laboral a aplicar. Luego aún cuando el trabajador tome decisiones que conforman una asistencia técnica en la gestión fundamental de la actividad empresarial siempre los elemenos objetivos del alcance y extensión de los poderes conferidos, y por otro lado los elementos jerárquicos consistentes en la sujeción al ejercicio de esas facultades de dirección a los órganos societarios, conforman una realidad inexcusable para entender que la prestación de servicios es propia de la alta dirección. Todo ello incluso, a veces, con independencia de la existencia de un determinado organigrama societario formalmente que encuentre plasmación en determinadas personalidades. Si se nos permite gráficamente deberíamos decir que estamos ante una prestación de servicios por cuenta ajena de alta dirección cuando tenemos la certeza de que tal prestación de servicios sustituya a la que podría darse en ejecución de una actividad por cuenta propia que haría la empresa en que presta servicios este trabajador y es su verdadero empleador.

De ahí que a los supuestos ya narrados de exclusión de la relación laboral especial de Alta Dirección, por estar ante una actividad de consejero, miembros de Órganos de Administración, debemos unir la figura del personal directivo de régimen laboral común que viene a constituir una categoría laboral que ostentan trabajadores ciertamente altamente cualificados, incluso con mando y facultades decisorias, en concretas actividades empresariales que se les viene a encomendar por sus conocimientos técnicos u otros, donde resulta evidente que la no ostentación de poderes inherentes a la titularidad de tal empresarial y que puedan contrarrestarse con los objetivos generales o particulares de la empresarial, nos dan pistas suficientes para descubrir que aún siendo personal directivo lo es como trabajador común y por ello su calificación ha de ser la ordinaria o común.

Piénsese además que la doctrina jurisprudencial que interpreta la figura del alto cargo entiende que la regla general debe ser la del trabajador común ordinario y sólo como excepción, que debe ser interpretada restrictivamente existiendo la presunción iuris tantum a favor de ése trabajador común, podemos hablar de un carácter ejecutivo cualificado y del Alta Dirección (sentencias del T. Supremo de 15 de octubre de 1986 y 24 de noviembre de 1989). En suma, la regla general es la relación común y la excepción será la Alta Dirección. Por ello debemos interpretar el conjunto de atribuciones asignadas independientemente de las denominaciones que los contratantes se hayan podido otorgar debiendo comprender las facultades la actividad completa negocial y empresarial no bastando insuficientes parcialidades de dichas facultades o actividades de área puntual.

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, esta Sala debe concordar con la Instancia, manifestar que estamos ante un personal de alta dirección, puesto que se dan las notas pertinentes de la relación especial en la constatación de las funciones y la prestación de servicios, que si bien discutidos se comprueba en actividad probatoria contrapuesta que las funciones y apoderamientos contenidos lo son de un verdadero director general con funciones de consejero asistiendo como vicepresidente en las juntas y como accionista de un 19%, formando parte del comite de dirección, del que esta Sala incluso, en atención a las argumentaciones vertidas ut supra, podría tener dudas de su encaje laboral por dicha ideación de integración orgánica en el campo de la administración social más cercana a lo mercantil en funciones gerenciales exclusivas.

Con todo, defendiendo la postura de que estamos ante un personal de alta dirección con aplicación del régimen laboral, observamos el ejercicio de los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa que versan sobre los objetivos generales que conforma el consejo de administración y que actua con cierta libertad y sin perjuicio de la plena responsabilidad limitada por los criterios o instrucciones evidentes que emanan de los órganos superiores del gobierno y administración de la entidad (presidencia y consejo de administración), puesto que dificilmente podemos hacer observancia de la existencia de un trabajador asalariado o en sentido jurídico de relación laboral común compatible con la autonomia plena, responsabilidad y apoderamiento que conlleva el carácter de las funciones ejercitadas del recurrente, que siendo consejero y vicepresidente de los consejos y comites además es accionista con el 19% de las acciones. De ahí que algunas resoluciones judiciales ( Sentencias del TS 29/09/88 y otras posteriores) lleguen a afirmar una especie de incompatibilidad de la relación de alta dirección y la relación de servicios de consejeros y administradores societarios en estudio del posible dilema entre las funciones representativas y las funciones estratégicas. Con todo la causística jurisprudencial hace observar que hay una serie de zonas fronterizas, no ya solo entre el derecho mercantil y el derecho laboral, sino incluso en las relaciones laborales comunes y especiales, que en el supuesto de autos permiten hacer hincapié e insistencia en la opción por la alta dirección atendiendo, como hemos manifestado, no solamente a esos poderes y facultades sino también a la consideración de este director general, consejero, vicepresidente, accionista y miembro del comite de dirección. No se trata simple y llanamente de una figura de personal directivo dentro de una relación común que pueden ostentar determinados trabajadores ciertamente cualificados con mando y facultades decisorias para determinadas actividades empresariales que se encomiendan por sus conocimientos técnicos u otros, sino que muy al contrario se ostentan unos poderes inherentes a la titularidad, se compaginan con los objetivos generales o particulares de la empresarial y dan pista suficiente para descubrir que estamos ante un personal de alta dirección cuya calificación debe asi confirmarse.

Dicha decisión judicial hace inoperante cualquier otra observancia que atienda a las resultancias económicas salariales de inclusión en el cálculo económico para el desistimiento de partidas ajenas al carácter de nómina y/o metálico, puesto que no existiendo opción o clausulado expreso respecto de la resolución contractual indemnizatoria, la observancia del art. 11 del RD 1382/85 no permite considerar percepciones extrasalariales o en especie para el cálculo indemnizatorio del desistimiento, ni se han dado actividades probatorias suficientes para entender que las percepciones habidas en nómina son distintas de las efectivamente retribuidas.

Del mismo modo se hace inapreciable la exigencia subsidiaria de estudio de una posible relación laboral común en suspenso, por cuanto esta Sala, a la vista de los dictados de la Instancia, debe confirmar igualmente que la pauta interpretativa otorga, en virtud de la confirmación del carácter de accionista consejero y miembro del comite, una indistinta actividad que otorga un carácter especial, y no tan solo de apoderamiento a partir del año 2006, sin que tengamos datos o actividad probatoria suficiente respecto de esa peticionada relación laboral común desde 1987 al no haber prueba documental alguna de lo acontecido previamente.

Por todo lo manifestado procede ya desestimar integramente el recurso de suplicación del trabajador recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente lo hace desde su posición o carácter laboral en atención al art. 235.1 LRJS no habrá condena en costas al tener el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Bruno contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de abril de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Bruno frente a SERVICIOS INFORMATICOS Y CONSULTING S.A, confirmando la resolución de Instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2051-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2051-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.