Sentencia SOCIAL Nº 2293/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2026/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02293/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004403
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002026 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000728 /2018
RECURRENTE/S D/ña Erasmo
ABOGADO/A: JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE OVIEDO , MUTUA
IBERMUTUAMUR , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO AYUNTAMIENTO , DAVID
GONZALEZ SOLIS , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº2293/2019
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª. MARÍA
CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002026/2019, formalizado por el LETRADO D. JORGE PÉREZ-VILLAMIL
FERNÁNDEZ en nombre y representación de D. Erasmo , contra la sentencia número 299/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000728/2018, seguidos a instancia
de D. Erasmo frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE OVIEDO,
MUTUA IBERMUTUAMUR y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la
Ilma. Sra. Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Erasmo presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, MUTUA IBERMUTUAMUR y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 299/2019, de fecha tres de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.-El demandante D. Erasmo , nacido el NUM000 -63 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Peón Forestal que desempeñó en el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, el que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

2º.-En fecha 14-06-17 el actor sufrió un accidente de trabajo consistente en una fractura de tobillo, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta el 28-03-18 en que fue Alta por parte de la Mutua; impugnada judicialmente el Alta, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 30-05-18 se desestimó la demanda; promovió el demandante actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 21-05-18, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 02-05-18, que el trabajador no estaba afectado de Invalidez Permanente Total ni Parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 1.615 euros conforme a los números 102 y 110 del Baremo de Indemnizaciones, por padecer las siguientes secuelas: 'disminución de la movilidad global en menos del 50 % en la articulación tibioperonea astragalina; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 18-09-18.

3º.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura de tobillo derecho mínimamente desplazada intervenida. Limitación movilidad en -5º flexión y -10º extensión'.

4º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.380,91 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Total, en 1.368,51 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Parcial, y la fecha de efectos al 02-05-18.

5º.-en la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando totalmente la demanda presentada por D. Erasmo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO y la Mutua IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Erasmo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 3 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, que desestima la demanda interpuesta por don Erasmo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, al Ayuntamiento de Oviedo y a Ibermutuammur, denegando al demandante el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente (total o subsidiariamente parcial) que postula, recurre el mismo en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 194.3 y 4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concordancia con los artículos 11.1.c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.



SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, relativo al estado lesional del demandante, y la sustitución de su contenido por el siguiente: 'El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Fractura de tobillo derecho mínimamente desplazada intervenida. Limitación movilidad en -5º flexión y -10º extensión. Aumento del perímetro maleolar del tobillo derecho lesionado. Presenta dolor. Marcha con mínima claudicación'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación que se pretende resulte trascendente, en el sentido de que pueda afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, fundamenta el recurrente la revisión fáctica que pretende en el informe emitido por el doctor Justino (perito de Ibermutuamur), ratificado en el acto del juicio.

Pues bien, tal informe, al que se hace expresa referencia en el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada, ha sido ya valorado por el juzgador de instancia, sin que ponga de manifiesto el ahora recurrente error alguno en que el mismo haya incurrido en tal valoración.

Pretende este que se reflejen como parte del cuadro lesional del demandante unos datos extraídos del informe pericial al que hace referencia, cuyas conclusiones son completamente acordes con lo reflejado en la sentencia ahora recurrida.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO: En el segundo y tercer motivos, formulados al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, y que serán estudiados conjuntamente, denuncia el recurrente la infracción del artículo 194.3 y 4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concordancia con los artículos 11.1.c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

Alega el mismo que su estado de salud determina una limitación de su capacidad laboral que debió conllevar el reconocimiento de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente, parcial, para el desempeño de su profesión habitual de peón forestal, teniendo en cuenta que la misma conlleva la necesidad de realizar tareas como la limpieza de caminos no asfaltados ni pavimentados, de carácter eminentemente forestal y que poseen firme irregular, húmedo y heterogéneo, tala de árboles, etc.

El apartado 4 del artículo 194 de la LGSS considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

Por su parte, el apartado 3 del mismo artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente parcial como aquella que, 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012, rec. 341/12, que este grado, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987).

En el presente caso, como entiende el Magistrado de instancia, no puede considerarse que las dolencias padecidas por el ahora recurrente, y las limitaciones que ellas determinan, que figuran reflejadas en la sentencia impugnada, le incapaciten para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón forestal, ni tampoco que ocasionen una disminución de su rendimiento en dicha profesión igual o superior al 33%.

Tales dolencias (fractura de tobillo derecho mínimamente desplazada intervenida) determinan únicamente una limitación en la movilidad del tobillo derecho de 5º en la flexión y 10º en la extensión.

La exploración contenida en el informe médico de síntesis, al que se remite la sentencia recurrida refleja marcha independiente, claudicación derecha, que se corrige al realizar marcha siguiendo línea recta y en marcha de talones, apoyo monopodal derecho estable, dolor referido en región maleolar externa e interna, sin apreciarse signos locales inflamatorios, deformidad ósea en el tobillo, sin palparse protusión de material de osteosíntesis, el balance articular ya citado y ausencia de engrosamiento tendinoso aquileo.

Por su parte, el informe emitido por el perito de la mutua, al que también se remite la sentencia recurrida refleja un tobillo de aspecto y morfología normales con secuelas de mínima limitación de movilidad y cicatriz quirúgica, sin presentar ninguna repercusión funcional en la marcha, consiguiendo apoyo monopodal con la extremidad afectada y venciendo escaleras y rampas.

Visto esto, no puede afirmarse que el ahora recurrente presente limitación alguna, a consecuencia de sus dolencias, para el desempeño de su profesión habitual de peón forestal. Padeciendo únicamente una mínima limitación en el balance articular del tobillo afectado, presenta marcha normal, es capaz de mantenerse en apoyo monopodal sobre el pie derecho y de subir y bajar escaleras y rampas sin dificultad, Por ello, no estando incapacitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, ni pudiendo considerarse que su rendimiento vaya a verse reducido, a consecuencia de sus dolencias en más de un 33%, ni que la obtención del rendimiento normal vaya a determinar para él una mayor peligrosidad o penosidad, debe desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia impugnada.



CUARTO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Erasmo frente a la Sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, al Ayuntamiento de Oviedo y a Ibermutuammur, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.