Sentencia SOCIAL Nº 2293/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1957/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02293/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0003360

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001957 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000575 /2021

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Silvio

ABOGADO/A:ENRIQUE CESAR CELEMIN GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61 , PEAL HISPANIA SAU

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ , JOSE LUIS PEREZ DEL CASTILLO

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Sentencia nº 2293/22

En OVIEDO, a quince de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1957/2022, formalizado por el LETRADO DON ENRIQUE CESAR CELEMIN GOMEZ, en nombre y representación de Silvio, contra la sentencia número 314/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 575/2021, seguidos a instancia de Silvio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61 y PEAL HISPANIA SAU, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Silvio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61 y PEAL HISPANIA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 314/2022, de fecha nueve de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que D. Silvio, nacido el NUM000 de 1962 y con DNI número NUM001, está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de encargado de obra (supervisores de construcción).

Que en fecha cuatro de mayo de 2020 el Sr. Silvio sufrió un accidente de trabajo de resultas del cual inició proceso de Incapacidad Temporal, causando alta en fecha doce de abril de 2021, con secuelas que fueron valoradas como Lesiones Permanentes No Invalidantes a juicio de la Mutua codemandada.

SEGUNDO.- Que instado expediente, el mismo se tramita por contingencia de accidente de trabajo, y por Resolución de fecha trece de mayo de 2021 el INSS aprueba propuesta de Lesiones Permanentes No Invalidantes, por las secuelas de anquilosis muñeca izquierda (no dominante) y cicatrices, ello sobre la base de Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de fecha siete de mayo de 2021 (elevado a definitivo el día diez de mayo), que recoge las antedichas secuelas. Se fundamenta en Informe Médico de Síntesis de fecha cuatro de mayo de 2021 que recoge como antecedentes laborales y administrativos ' Supervisor en construcción, capataz. Alta en demora en 2017. Alta por IM en 2019 en dos ocasiones. Acude por propuesta de LPNI de la mutua y solicitud de IP. CS La Felguera, HVN. FREMAP'. En los antecedentes personales se refiere '1. Artrodesis de muñeca. // AT el 4/5/20, caída sobre lado izquierdo con resultado de Fractura abierta de cúbito-radio del tercio inferior izquierdo multifragmentada. Atendido en primera instancia en el H. de Laredo, reducción cerrada. // Pasa a tratamiento con la mutua, es intervenido en el H. de Begoña el 8/5/20, fijador externo, retirado el 24/7/20. // Revisión radiológica posterior, RX con colapso radiocarpiano, angulación residual, y muñeca dolorosa y con limitación funcional, se entendía entonces que era candidato a artrodesis en un segundo tiempo. Se realiza el 28/8/20, artrodesis de muñeca izquierda con placa Aculock. // Tratamiento ortopédico posterior y desde el 23/10/20 fisioterápico prolongado. Se realizó EMG el 28/1/21 por parestesias, se informa como normal y control radiológico sucesivo, informado por COT de la mutua como artrodesis conseguida en el del 6/4/21.Tras 87 sesiones de rehabilitación, se informa como secuelas cicatriz quirúrgica de 16 cm en dorso de muñeca y mano y dos más pequeñas en borde radial, anquilosis de muñeca sin signos inflamatorios, fuerza normal. Hipersensibilidad en la muñeca. La mutua propone LPNI baremos 48 y 110. // 2. Otros // - HD L5-S1 intervenida en 2016. Sin nuevos episodios de asistencia ni en la HC de primaria ni en la de traumatología del HVN desde el alta y denegación de IP en 2017. // - Síntomas ansioso-depresivos iniciados en marzo, según MAP en relación con fallecimiento de su madre y sus problemas de salud. Se remite a CSM que diagnostica como Trastorno adaptativo mixto'. Actualmente se recoge que 'Refiere hiperestesia en la cara palmar del antebrazo, por lo que inicialmente pide que no le toque en la zona. // Paciente diestro'. A la exploración, el facultativo del EVI constata 'C.O.C. Abordable. Retira el antebrazo al tacto, sin embargo retira la ropa y moviliza la mano sin hiperestesias. // Cicatriz de 14 cm en el dorso de la mano y otra de 3 cm en el borde radial, una 2 cm en el primer espacio interdigital, cara dorsal. Artrodesis de muñeca, movilidad nula. Primer dedo de movilidad completa, extensión del resto completa, flexión con déficit de puño de 1 cm del resto de los dedos. Fuerza de puño y pinza 5/5'.

Disconforme con la valoración, el Sr. Silvio acudió a la reclamación previa sin éxito, dictándose Resolución desestimatoria en fecha ocho de julio de 2021.

TERCERO.- Que la Base Reguladora asciende a 2625,04 euros para la Incapacidad Permanente Total y 2.944,62 para la Incapacidad Permanente Parcial, en ambos casos para el supuesto de enfermedad común; para el caso de accidente laboral, las cuantías, respectivamente, son de 2.952,70 euros y 2.844,62 euros, no habiéndose mostrado disconformidad al respecto y constando acreditadas las cuantías a medio de las correspondientes hojas de cálculo.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Silvio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL FREMAP y la entidad PEAL HISPANIA, SAU, y, en consecuencia, debo absolver y ABSUELVO a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas, ello por las razones expuestas en la fundamentación de la presente resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Silvio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de septiembre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de noviembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de fecha 9 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que desestimando la demanda interpuesta por don Silvio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Fremap y a Peal Hispania, S.A.U. deniega al demandante el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente (total o subsidiariamente parcial) que postula, recurre el mismo en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 194.1.b) y subsidiariamente, a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

SEGUNDO:En el primer motivo de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación de los hechos probados segundo y primero de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las pretensiones de revisión fáctica formuladas.

En primer lugar, interesa el recurrente la modificación del hecho probado segundo de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente (modificaciones en negrita):

'Que instado expediente, el mismo se tramita por contingencia de accidente de trabajo, y por Resolución de fecha trece de mayo de 2021 el INSS aprueba propuesta de Lesiones Permanentes No Invalidantes, por las secuelas de anquilosis muñeca izquierda (no dominante) y cicatrices, ello sobre la base de Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de fecha siete de mayo de 2021 (elevado a definitivo el día diez de mayo), que recoge las antedichas secuelas. Se fundamenta en Informe Médico de Síntesis de fecha cuatro de mayo de 2021 que recoge como antecedentes laborales y administrativos 'Supervisor en construcción, capataz. Alta en demora de 2017. Alta por IM en 2019 en dos ocasiones. Acude por propuesta de LPNI de la mutua y solicitud de IP. CS La Felguera, HVN. FREMAP'. En los antecedentes personales se refiere '1. Artrodesis de muñeca. // AT el 4/5/20, caída sobre lado izquierdo con resultado de Fractura abierta de cúbito-radio del tercio inferior izquierdo multifragmentada. Atendido en primera instancia en el H. de Laredo, reducción cerrada. // Pasa a tratamiento con la mutua, es intervenido en el H. de Begoña el 8/5/20, fijador externo, retirado el 24/7/20. // Revisión radiológica posterior, RX con colapso radiocarpiano, angulación residual, y muñeca dolorosa y con limitación funcional, se entendía entonces que era candidato a artrodesis en un segundo tiempo. Se realiza el 28/8/20, artrodesis de muñeca izquierda con placa Aculock. // tratamiento ortopédico posterior y desde el 23/10/20 fisioterápico prolongado. Se realizó EMG el 28/1/21 por parestesias, se informa como normal y control radiológico sucesivo, informado por COT de la mutua como artrodesis conseguida en el del 6/4/21. Tras 87 sesiones de rehabilitación, se informa como secuelas cicatriz quirúrgica de 16 cm en dorso de muñeca y mano y dos más pequeñas en borde radial, anquilosis de muñeca sin signos inflamatorios, fuerza normal. Hipersensibilidad en la muñeca. La mutua propone LPNI baremos 48 y 110. // 2. Otros //-HD L5-S1 intervenida en 2016. (discectomia L5-S1) . El Servicio de Traumatología del Hospital Valle del Nalón en informe del mes de septiembre 2017 anota que tiene una 'mala evolución tras la microdiscectomía L5-S1 con dolor lumbar importante', constando en la exploración física la presencia de 'lassegue y bragard I positivos'

En informe de la Mutua FREMAP, en nota de la traumatóloga de 1/07/2020 'sigue con una lumbalgia muy incapacitante con cierto componente de ciatalgia...... Dolor lumbar del lado derecho irradiado a ingle y zona de cadera al caminar por lo que sigue usando la muleta...', solicitándole FREMAP la realización de RMN lumbar el 6/7/2020, que fue informada como 'marcado pinzamiento del espacio discal L5.S1 con osteofitos intersomáticos a dicho nivel. A ese Nivel se identifica protusión circunferencial y difusa de material discal que contacta con la cara anterior del saco tecal con presencia de una protusión focal de material discal en situación marginal izquierda que ocupa el receso lateral izquierdo y parcialmente el foramen izquierdo contactando con la raíz S1 izquierda.'.// - Síntomas ansioso-depresivos iniciados en marzo, según MAP en relación con fallecimiento de su madre y sus problemas de salud. Se remite a CSM que diagnostica como Trastorno adaptativo mixto'. Actualmente se recoge que 'Refiere hiperestesia en la cara palmar del antebrazo, por lo que inicialmente pide que no le toque en la zona. // Paciente diestro'. A la exploración, el facultativo del EVI constata 'C.O.C. Abordable. Retira el antebrazo al tacto, sin embargo, retira la ropa y moviliza la mono sin hiperestesias. // Cicatriz de 14 cm en el dorso de la mano y otra de 3 cm en el borde radial, una de 2 cm en el primer espacio interdigital, cara dorsal. Artrodesis de muñeca, movilidad nula. Primer dedo de movilidad completa, extensión del resto completa, flexión con déficit de puño de 1 cm del resto de los dedos. Fuerza de puño y pinza 5/5'.

Se remite el recurrente para justificar la modificación interesada a un informe emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital Valle del Nalón en septiembre de 2017 (documento 54 del expediente judicial) y al informe de Fremap obrante al documento 62 de dicho expediente.

La modificación interesada, como bien alega la Mutua en su escrito de impugnación del recurso interpuesto, resulta intrascendente.

Interesándose únicamente la declaración de los grados de incapacidad reclamados derivados de accidente de trabajo, no puede tenerse en cuenta la dolencia lumbar a la cual afecta la revisión fáctica interesada, no derivando la misma de accidente de trabajo alguno, habiendo afectado el único accidente que consta a la muñeca izquierda.

Los informes citados, además, han sido tenidos en consideración por la juzgadora de instancia, así como por el médico evaluador del INSS al emitir su informe, cuyo contenido se refleja en el hecho probado que se pretende modificar, siendo de fecha anterior al mismo, sin que ponga de manifiesto el recurrente error alguno en que se haya incurrido en su valoración.

Por ello, la primera pretensión de revisión fáctica interesada debe ser desestimada.

En segundo lugar, interesa el recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente:

'Que D, Silvio, nacido el NUM000 de 1962 y con DNI número NUM001, siendo su profesión habitual la de encargado de obra-operador de maquinaria, en empresa dedicada a grandes movimientos de tierras a cielo abierto, para lo que se utiliza maquinaria y vehículos de grandes dimensiones.

Según profesiograma de la empresa codemandada PEAL HISPANIA SAU, las tareas fundamentales del recurrente consisten en:

'Como Encargado, su tarea consiste en: Bajo las órdenes del Jefe de Producción, su misión principal será la de responsabilizarse de la coordinación y supervisión de las operaciones incluidas dentro de las actividades de producción encomendadas.

Las operaciones que ha de supervisar y coordinar para conseguir los parámetros de producción son: forma de carga, transporte y descarga a vertedero, acopio o tolva, etc. En estas operaciones ha de supervisar tanto la correcta ejecución de las mismas como los tiempos productivos.

Además se debe ocupar de que se realicen todas las operaciones auxiliares de mantenimiento de tajos a su alcance como limpieza y estado de pistas, limpieza y estado de plataformas de trabajo y/o vertedero o acopio, estado de accesos, riego de las pistas, plataformas, zonas de trabajo en general, etc. También será el responsable de supervisar que las maniobras de los operadores son las más optimizadas, dando las indicaciones pertinentes para que así lo sean. Así como organizarlos equipos en los tajos.

Todas estas funciones pueden estar referidas a movimiento de estéril o mineral, o ambos.

Las herramientas o equipos de trabajo que emplea para la ejecución de su tarea son:

- Vehículo todo-terreno (tipo Land Rover Defender, o similar). Se precisa un vehículo de estas características para poder transitar por los terrenos irregulares de la obra y supervisar las tareas antes mencionadas. Las características de este tipo de equipos, en especial su altura, son importantes especialmente cuando las condiciones meteorológicas son desfavorables (agua y barro, principalmente), o por las tareas de obra que se estén ejecutando en los diferentes tajos, accesos, o pistas, el terreno sea irregular.

- Otros equipos de trabajo empleados en sus tareas como encargado: Equipos de comunicación, como teléfonos móviles y/o radios, papel y bolígrafo.

También es importante señalar que los ascensos y descensos del vehículo son constantes, y que se trata de un vehículo de obra y de gran altura(en el segmento de este tipo de vehículos) que poco tiene que ver con un SUV o vehículo que podamos ver habitualmente por carretera.

Cuando se hace mención a terrenos irregulares, se ha de pensar, en cómo son las condiciones de una obra de este tipo, no pensando en su acabado final, sino en las etapas desde el inicio de los tajos hasta su finalización que es donde se desarrolla el trabajo. Siendo común la presencia de piedras, respiés, hoyos, baches, desniveles, y otros obstáculos varios.

Combinando las características de la obra, con las del vehículo y en especial cuando hay presencia de barro, agua, polvo, .., que hacen de las superficies de apoyo para el acceso y salida del vehículo sean algo resbaladizas a pesar que tanto peldaños como estribos del vehículo disponen de superficies antideslizantes, es preciso disponer de fuerza en las manos y brazo para poder agarrarse bien a los asideros y evitar golpearse o caer.

Como se puede deducir de lo descrito hasta ahora, este puesto de trabajo se desarrolla en casi su totalidad en labores de campo, teniendo que estar a pie de tajo la mayor parte de la jornada laboral. Es decir, tampoco se puede pasar por alto la exposición del trabajador a las diferentes condiciones meteorológicas, de severidad variable en función de la época de año y la ubicación geográfica del centro de trabajo. Recordemos que la actividad de la empresa se desarrolla en centros de trabajo de corta duración y a lo largo de todo el territorio español.

Dado el panorama actual de falta de obras de este tipo, o que las existentes en la actualidad son de proporciones mucho menores que en tiempos pasados, con mucho menos personal, la combinación de puestos de trabajo se hace indispensable. Y es en este momento cuando el trabajador también actúa como Operador de Maquinaria.

Como Operador de maquinaria, la función del trabajador consiste en el manejo de los distintos tipos de maquinaria para conseguir los parámetros dados por producción. En el caso de D. Silvio, las máquinas que opera son los Dúmperes, tanto rígidos como articulados: Su misión se corresponderá con el manejo del dúmper o camión para el transporte de material desde una zona de carga hasta una zona de descarga. Las zonas de descarga pueden ser un acopio, vertedero, tolva, zonas de extendido para formación de capas, por ejemplo pedraplenes o terraplenes.

Dados sus conocimientos y habilidades, también tiene capacidad para mover retroexcavadoras, palas cargadores, bulldozer, rodillo compactador.

Aparte del manejo del equipo para las labores productivas, también tiene que realizar una serie de inspecciones de seguridad y mantenimiento a diario, tanto al comienzo del turno, durante y al final del mismo: el conductor es el responsable de comprobar los niveles de aceite y presencia de fugas, el estado general de la máquina, y estar atento alhorómetro para solicitar el mantenimiento cuando sea preciso.

Para el caso que nos ocupa, las características que destacamos de estos equipos son:

En referencia con las condiciones por la que transita el vehículo por los diferentes tajos, pistas, y accesos, son más acusadas que cuando se transita con el vehículo todo-terreno. Se trata de un equipo de dimensiones mucho mayores, por lo que puede transitar por terrenos con mayores irregularidades, y al ser un equipo de transporte con ciclos repetitivos, lo hará con mayor frecuencia que con el vehículo todo-terreno.

En referencia al propio equipo: acceso mediante escala, o estribos que se encuentran a una altura del suelo significativa, es decir, requiere de emplear la fuerza en ambos brazos y manos para poder acceder al equipo, sobre todo cuando hay presencia de barro, polvo, o materiales sueltos (pequeñas piedras, por ejemplo) producto inevitable de la propia actividad con los equipos, cuestión que hay que combinar con las condiciones meteorológicas adversas(agua, lluvia, hielo, escarcha, nieve,....) que aumenta la condición deslizante de los accesos a pesar de los diferentes sistemas antideslizantes que poseen los estribos, peldaños, y diferentes asideros de los que dispone la máquina.

La presencia de barro en obras de este tipo es muy frecuente, hay que recordar que el regado de las pistas es una de las operaciones que se realiza con frecuencia para evitar la generación de polvo. Cuando hablamos de barro, no sólo se refiere a la condición de los diferentes materiales finos en suspensión con agua (situación evidentemente deslizante), sino que también hay que considerar su estado seco, que al estar poco cohesionado, al pisar ese fragmento de barro seco, se rompe, se disgrega en sus materiales finos, y es cuando se vuelve deslizante.

Ya dentro de la cabina del operador, hay que tener en cuenta todos los mandos que tiene que manejar. En el caso de los dúmperes, los mandos de manejo más frecuente están situados a la derecha de la consola, siendo los más empleados la palanca de cambio de marcha y la palanca de manejo del volquete.

Hay que considerar, también el tamaño del volante, de mayor diámetro que un vehículo doméstico o asimilable, y diferente posición. Que si bien los equipos disponen de diferentes sistemas de dirección asistida, requiere la fuerza de las dos manos, bien para mantener firme el volante en terrenos irregulares, o bien para el uso de los mandos situados a la izquierda por ejemplo el retardador, y a la derecha, por ejemplo la palanca de cambios, mandos que hay que manejar a la vez que el volante.

La manipulación de los diferentes mandos y elementos de dirección a lo largo de la jornada laboral es constante. El operador ha de maniobrar para acceder a los tajos, entrar, posicionarse, y salir tanto de los puntos de carga como de los puntos de vertido (vertederos, acopios, o tolvas). Todos estos mandos suelen llevar algún sistema de enclavamiento mecánico para asegurar que su posición es estable en presencia de golpes o vibraciones, de manera que no puedan cambiar de posición por si solos cuando (por ejemplo) se transita por un terreno irregular. Para desenclavar el mando es preciso aplicar una pequeña fuerza extra sobre la palanca para cambiar su posición, Durante la conducción por pista, también hay que manipular determinados dispositivos del camión.

Sobre la frecuencia de ascenso y descenso del trabajador al equipo, se puede decir que a lo largo de la jornada laboral es bastante frecuente. Si bien un operador normal el acceso lo hace al inicio del turno, y el descenso al final. Y durante la jornada desciende y asciende a la máquina en el momento del respostaje, en la parada para comer, y alguna que otra más de manera puntual. Para D. Silvio, al combinar su actividad de Encargado como Operador de Maquinaria, el número de ascensos y descensos del equipo se multiplica de manera significativa, ya que tendrá que bajar a comprobar tajos y/o equipos, a posicionar otros equipos, a dar instrucciones a los otros operadores, a asistir a alguna reunión en el tajo con personal del cliente, a atender alguna visita, etc.'

Se remite, para fundamentar tal modificación, a la descripción de las tareas de su puesto de trabajo emitida por la empresa codemandada y obrante al documento 63 del expediente judicial, al parte de baja obrante al documento 3 del expediente administrativo y al informe-propuesta clínico laboral realizado por Fremap obrante al documento 15 del expediente administrativo, que consignan como profesión la de 'conductor' y al parte de accidente de trabajo, obrante al documento 9 del expediente administrativo.

De tales documentos no se desprende inequívocamente la existencia de error alguno en la redacción del hecho probado que se pretende modificar, sobre todo teniendo en cuenta que lo relevante y lo que ha de valorarse a la hora de reconocer un grado de incapacidad permanente no son las concretas circunstancias en que el beneficiario desempeña su trabajo, sino la profesión habitual para la que tales grados han de reconocerse, considerada en abstracto, y las funciones que integran dicha profesión.

En el presente caso, consta que el actor es encargado de obra (supervisor de construcción) que es lo que se refleja en la resolución impugnada. El hecho de que puntualmente maneje un dumper, y que se encuentre capacitado para operar otras máquinas no implica que deba valorarse como profesión habitual la de 'operador de maquinaria'.

Por otro lado, como decimos, las concretas condiciones en que desempeñe en la empresa para la que presta servicios, la profesión de encargado de obra resultan irrelevantes, debiendo valorarse en abstracto las funciones que integran dicha profesión, así como las circunstancias en que la misma se desempeña.

Por ello, procede la desestimación de la segunda pretensión de revisión fáctica formulada.

TERCERO:El motivo de censura jurídica lo divide el recurrente en dos submotivos.

En el primero de ellos denuncia la infracción del artículo 194.1.b) de la LGSS, y en el segundo, formulado con carácter subsidiario, la del artículo 194.1.a).

Alega en ellos que las patologías que sufre el actor, fundamentalmente las padecidas a nivel de muñeca y a nivel lumbar, le impiden el desempeño de su actividad profesional, atendidas las circunstancias en ella concurrentes, o al menos, suponen una disminución de su rendimiento que debe dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial (de rechazarse la total interesada con carácter principal).

El apartado 4 del artículo 194 de la LGSS considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

Por su parte, el apartado 3 del mismo artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente parcial como aquella que, 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo que este grado deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20- 5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987).

En primer lugar, debemos indicar que, interesándose en el recurso únicamente el reconocimiento de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, únicamente pueden valorarse para su reconocimiento las secuelas del accidente de trabajo sufrido por el actor en mayo de 2020, no constando en la resolución impugnada, ni alegándose siquiera en el recurso, la existencia de ningún otro incidente en el ámbito laboral.

Pues bien, de tal accidente, como se refleja en el hecho probado segundo de la resolución impugnada, las únicas secuelas que se derivaron fueron una anquilosis en la muñeca izquierda (no dominante) y cicatrices.

Son, por tanto, las derivadas de tales dolencias las únicas limitaciones que deben tomarse en consideración a la hora de valorar si procede el reconocimiento de alguno de los grados de incapacidad interesados.

Ello implica que deba dejarse al margen la dolencia lumbar en la que el recurrente justifica en parte en el cuerpo del recurso la incapacidad que solicita, no pudiendo la misma tenerse en cuenta al no constar su origen laboral (el informe médico de síntesis, al que se remite la sentencia impugnada, refleja tal dolencia dentro del apartado de 'otros', no derivada, por tanto, del accidente laboral sufrido en el año 2020.

En cuanto a la dolencia a nivel de muñeca izquierda, si bien es cierto que la misma ha sido objeto de una artrodesis en agosto de 2020, presentando movilidad nula, debe tenerse en cuenta que la misma no afecta a la extremidad dominante y que, aparte de tal limitación a nivel de muñeca, la movilidad de la mano (izquierda) es aceptable, presentándose únicamente un déficit de puño de 1 cm en los dedos segundo a quinto, siendo la extensión de tales dedos así como la flexión y la extensión del primero completa; y manteniéndose la fuerza de puño y pinza (5/5).

Pues bien, la mera afectación de la movilidad de la muñeca no dominante en los términos citados no puede dar lugar a la consideración de que el demandante se encuentra incapacitado para el desempeño de una profesión que no supone una gran exigencia de movilidad bimanual, como es la de encargado de obra. Aun asumiendo que, para el desempeño de su actividad laboral, el mismo tenga que hacer uso de un vehículo dumper o camión, la citada limitación en la movilidad del miembro superior no dominante no puede suponer su incapacidad para el desempeño de las fundamentales tareas de la citada profesión, ni tampoco justifica una disminución del rendimiento igual o superior al 33%.

Reiteradamente viene entendiendo esta Sala que la disminución de la movilidad superior al 50% del miembro dominante dará lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial en el supuesto de que la profesión desempeñada conlleve un elevado requerimiento a nivel de dicho miembro, circunstancia que no concurre en el presente caso, en que el miembro afectado es el no dominante, la afectación relevante concurre únicamente a nivel de muñeca y la profesión desempeñada no supone un elevado requerimiento a dicho nivel.

Procede, por ello, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO:Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistoslos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Silvio frente a la Sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Fremap y a Peal Hispania, S.A.U., y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.