Sentencia SOCIAL Nº 2295/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1800/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02295/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003798
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001800 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000643 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jacinto
ABOGADO/A: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MAZ-MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , UTE CAÑIZO
VI
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ , GRADPROCURADOR:
GRADUADO SOCIAL: GABINO DIAZ FEITO SOCIAL :
SENTENCIA Nº 2295/17
En OVIEDO, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001800/2017, formalizado por la Letrado Dª. ELVIRA GUERRERO
FERNANDEZ, en nombre y representación de Jacinto , contra la sentencia número 253/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000643/2016, seguidos a
instancia de Jacinto frente al INSS, la TGSS, MAZ-MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la empresa UTE CAÑIZO VI, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jacinto presentó demanda contra el INSS, la TGSS, MAZ-MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa UTE CAÑIZO VI, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 253/2017, de fecha quince de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante D. Jacinto , nacido el NUM000 -63, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de Encargado de Electricidad en túneles que desempeñó en la empresa UTE CAÑIZO VI, la que tiene asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social MAZ, actualmente en situación de desempleo.

2º) En 1992 el demandante sufrió un accidente de trabajo en Polonia por un golpe más torsión en la rodilla derecha produciéndose una rotura meniscal de la cual fue intervenido mediante cirugía artroscópica.

En junio de 2012 se torció la rodilla derecha en su casa, sufriendo una rotura del LCA presentando igualmente una condromalacia rotuliana de grado medio.

3º) El 18-03-15 sufrió el actor un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada al doblarse su rodilla derecha, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta el 25-03-15 en que fue Alta por mejoría, tras lo cual promovió actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una invalidez permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 15-07-16, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13-07-16, en el sentido de que el actor no estaba afectado de incapacidad permanente alguna; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 24-08-16.

4º) El demandante padece el siguiente cuadro clínico residual: Gonalgia derecha secundaria a gonartrosis con lesión meniscal y lesión crónica de LCA.

Actualmente está pendiente de artroscopia para limpieza de rodilla derecha, y posterior valoración de PTR.

5º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.615,33 euros mensuales para la contingencia de enfermedad común, en 3.606 € mensuales para la de accidente de trabajo, y la fecha de efectos al 17-06-16.

6º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jacinto frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa UTE CAÑIZO VI y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social MAZ sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas en el presente procedimiento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jacinto formalizándolo posteriormente. Tal recurso .no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de setiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, encargado de obra pública de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, de contingencias comunes.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al trabajador no son constitutivas de una incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 3.606,12 € euros.



SEGUNDO.- Solicita la letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales tercero y cuarto. En el primer caso para que se indique que el actor trabajó para la empresa UTE CAÑIZO en el periodo 2012 a 2015 y que también acredita cotizaciones por las vacaciones no disfrutadas del año 2015, seguidas de prestaciones y subsidio por desempleo hasta el 30 de noviembre de 2016, habiendo iniciado nuevo proceso de incapacidad temporal el 9 de abril de 2015.

En el caso del ordinal cuarto pretende que se completen los menoscabos funcionales que en dicho ordinal se recogen, trascribiendo un párrafo de un informe médico del Hospital Valle Nalón de febrero de 2016 y otro extraído del informe del Dr. Luis Carlos .

Postula, por último, la supresión de la frase que dice si lo hubo de la fundamentación jurídica.

Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es preciso que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas más o menos lógicas o razonables. En realidad: a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - Art. 97.2 de la LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [ SSTS 02/07/14 -Rec. 241/13 -; y 15/09/14 -Rec. 167/13 -); b) expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -Rec. 2.080/00 -; y SG 22/12/14 -Rec. 185/14 -); c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (entre otras, SSTS 15/09/14 -Rec. 167/13 -; y SG 18/07/14 -Rec. 11/13 ) y, d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 17/01/11 -Rec.

75/10 ; y 20/01/11 -Rec. 93/10 ).

A la luz de la doctrina expuesta la primera de las modificaciones resulta intrascendente pues la circunstancia de la que pretende dejar constancia: prestación de servicios por cuenta de la UTE Cañizo, ya aparece recogida en el primero de los ordinales y, por otra parte, porque la parte funda esta pretensión revisora en su escrito de demanda, la cual carece de eficacia revisora en suplicación por tratarse de una manifestación de parte que adolece de la condición de prueba documental ex Art. 193 b) de la LRJS ( STSJ de Asturias nº 86/1998, de 9-1 ).

La misma suerte adversa debe seguir la segunda de las rectificaciones solicitadas por cuanto la circunstancia de que el actor se halla en lista de espera quirúrgica para artroscopia por la lesión meniscal y del ligamento cruzado anterior ya aparece recogido en el expresado ordinal, y la propuesta revisora no pasa de ser un nuevo alcance en la redacción del hecho, siendo así que la modificación no puede basarse en tales circunstancias.

Respecto de la reproducción de un informe del Dr. Luis Carlos que no ha sido acogido en la instancia, se ha de recordar que, cuando la sentencia impugnada reposó en informes periciales, ha de evidenciarse que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a las reglas de la sana crítica, por la concurrencia de especiales razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejen a la Sala variar el alcance interpretativo conjunto de tales pruebas, puesto que el dictamen de los técnicos, aunque de indudable valor para formar criterio en la materia de su especialidad, no vincula al juzgador; lo que al presente no sucede, lo que por sí solo obliga a no tomar en consideración la revisión pretendida.

Por último el siniestro laboral sufrido por el actor el día 18 de marzo de 2015, al doblarse al rodilla mientras caminaba, ya aparece expresamente reconocido en el tercero de los ordinales no apreciándose, en consecuencia, el error u omisión denunciados.



TERCERO.- En sede de censura jurídica denuncia la Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega, en esencia, que la resolución de instancia ha ignorado las limitaciones funcionales que se derivan del cuadro clínico residual que padece su patrocinado, en particular las reseñadas en el informe pericial de parte.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre Ley General de la Seguridad Social -en la redacción dada por al D. Transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, Rec. 4.611/2010 ): 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

En el caso que ahora se somete a la consideración de Sala se especifica que el actor ha sido diagnosticado, por RM, de gonartrosis en rodilla derecha grado medio, con lesión meniscal y lesión crónica del ligamento cruzado anterior, pendiente de CAR. Refiere asimismo el paciente gonalgia.

En la exploración no se aprecian derrames ni tumefacciones, la rodilla se encuentra seca y estable, con una alineación correcta y maniobras de cepillo positiva, mínimo cajón anterior y meniscales positivas referidas, balance muscular correcto, sin amiotrofia de cuádriceps y rango de movilidad normal.

En lo demás las caderas se encuentran libres y la estática vertebral se encuentra conservada, de suerte que realiza marcha autónoma, no claudicante, hace punteras/talones sin dificultad y, en general, presenta una buena movilidad espontánea.

En relación con la aludida gonartrosis, sólo cuando existe una limitación mayor y la profesión requiere de buena capacidad de deambulación y bipedestación, se reconoce la incapacidad total. Se ha manifestado en tal sentido el Tribunal Supremo ( STS de 23-7-1987 ), de modo que siquiera cuando exista dolor, difícilmente objetivable, éste debe proyectarse o apreciarse en una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada. En el supuesto considerado, sin embargo, aunque el paciente viene obligado a desplazarse, y las secuelas apreciadas pueden ocasionar sin duda alguna limitación para llevar a cabo los cometidos propios de un electricista, pero una cosa es la mayor dificultad que el actor pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su profesiograma laboral, teniendo en cuenta que sus cometidos habituales consistirán en mantener en condiciones operativas los equipos e instalaciones eléctricas, chequeando las condiciones eléctricas de equipos y artefactos, realizando acometidas, ubicando el cableado adecuado para la instalación de equipos y/o aparatos eléctricos, conexión de los cables a las redes respectivas, reparando contactores, temporizadores o manteniendo máquinas y motores eléctricos monofásicos...

Ha de considerarse, por tanto, que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 194.4 de la LGSS para estimar que el asegurado se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión y, en consecuencia, no puede dar lugar a la revisión de la ponderada valoración realizada en la instancia.



CUARTO.- Desestimándose el segundo motivo del recurso, en cuanto a la no acreditación por el actor de una incapacidad permanente para su trabajo habitual, por las lesiones que le afectan, no es necesario el resto de cuestiones analizadas en la instancia, y que se reiteran en el recurso, al no devengar prestación alguna el trabajador VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Jacinto contra la sentencia de 15 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 643/16, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social MAZ y la empresa UTE CAÑIZO VI, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: 37 Social Casación Ley 36-2011.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.