Sentencia SOCIAL Nº 2296/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2506/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.506/2017
Recursos de Suplicación - 002506/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.296 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 002506/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de febrero de
2017 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA, en los autos 000839/2015 seguidos sobre
determinación de contingencia a instancia de Cayetano , asistido por el Letrado D. Ricardo Artal Bonora, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada Dª Marta Díez García;
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA representada por el Letrado D. Carlos Sánchez-
Tarazaga Marcelino; y MUTUA FREMAP representada por el Letrado D. Esteban Benito Bringue, y en los que
son recurrentes FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y MUTUA FREMAP, ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Cayetano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y MUTUA FREMAP, declaro que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante el 4-11-2013 tiene su origen en accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por las consecuencias legales de dicha declaración'. En 31 de marzo de 2017 se dictó auto cuya parte dispostivia dice: DISPONGO: Estimar parcialmente la solicitud de aclaración de sentencia solicitada por la Mutua Fremap, quedando redactado el Hecho Probado Primero de dicha resolución en su último párrafo en los términos siguientes: 'La mercantil tiene concertada la prestación de incapacidad permanente, muerte y supervivencia por contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, estando al corriente de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización', manteniéndose el resto de sus pronunciamientos'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante Cayetano con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1979, que figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con número NUM002 , viene prestando servicios como peón de limpieza desde el 27-09-2010 para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, en adelante FCC SA, con la condición de autoseguradora en la gestión de la asistencia sanitaria y la prestación de IT por contingencias profesionales. La mercantil tiene la misma concertadas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, estando al corriente de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización.



SEGUNDO.- En fecha 4 de noviembre de 2013, el demandante inició proceso de incapacidad temporal, siendo emitido parte de baja por la Seguridad Social con diagnóstico de 'dolor articular -hombro', y tramitado por el INSS el correspondienteexpediente de determinación de contingencia a instancia del trabajador, que por obrar en autos se da por reproducido, en fecha 13-07-2015 dictó resolución en la que declaraba que el proceso de incapacidad temporal con baja médica de fecha 4-11-2013, tenía su origen en enfermedad común.

Dicha resolución se dictó previo dictamen propuesta del EVI de 7-07-2015, que establece que el proceso de incapacidad temporal viene motivado por la patología de dolor articular hombro, concluyendo que no queda acreditada la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que sea el desencadenante de la IT.

TERCERO.- Con anterioridad, el 28 de enero de 2013 el actor inició proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales, por accidente de trabajo acontecido el mismo día, al sufrir dolor agudo en el hombro derecho tras contusión con un bulón metálico del contenedor, siendo cursada al alta médica el 9-02-2013, por mejoría que permite realizar el trabajo habitual.

CUARTO.- Tras consulta el 14-10-2013 en el servicio médico de la empresa, al presentar hombro doloroso tras sobreesfuerzo con calambre, el 18-10-2013 se realizó al actor RM de hombro derecho, informando de foco de alteración de señal afectando a la vertiente inferior del labrum glenoideo sugiriendo estos hallazgos rotura del rodete acompañándose de mínimo quiste para laboral. Tendón del biceps normoposicionado con presencia de líquido en su vaina sugestivos los hallazgos de cambios de tenisinovitis ya que no se evidencia líquido articular. En fecha 4-11-2013 el actor fue atendido en Urgencias del HGUV, siendo el motivo de la consulta que 'se cayó mientras corría y tiene malestar en el hombro desde entonces', figurando como diagnóstico 'contusión hombro derecho'. En la misma fecha se realiza consulta en MAP con la misma referencia sobre el motivo de la consulta, caída casual en la calle corriendo el 30-10-13. En fecha 21-10-2014 se realizó intervención quirúrgica consistente en estabilización artroscópica tipo speed fix de lesión slap II.

QUINTO.- Derivado del proceso de incapacidad temporal iniciado el 4-11-2013, consta tramitado Expediente de Incapacidad Permanente por enfermedad común, habiendo sido denegado dicho grado de incapacidad en resolución de 4-09-2015, constando en el dictamen propuesta del EVI de 1-09-2015 el siguiente cuadro clínico y limitaciones: inestabilidad glenohumeral intervenida. Limitación de los últimos grados de abducción y rotación interna de hombro derecho, limitación para la adopción de posturas forzadas o rotaciones de hombro'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y MUTUA FREMAP, habiendo sido impugnado el primero de ellos por la Mutua y el trabajador. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, relaciona el accidente de trabajo producido en fecha 28.01.13 con la posterior baja por IT cuya contingencia se discute, de fecha 4.11 siguiente, por lo que califica dicho proceso como derivado del accidente.

Contra ese pronunciamiento recurren tanto la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, responsable como autoaseguradora de la asistencia sanitaria y prestaciones de IT por contingencias profesionales, como la Mutua Fremap, que cubre la Incapacidad permanente, muerte y Supervivencia derivadas de dicha contingencia. Ambas recurren al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Como revisiones de hechos, la empresa solicita la revisión de los hechos segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia de instancia, de la manera que sigue: 1.- Para incluir, en el hecho segundo el siguiente texto: En fecha 20 de mayo de 2015 el actor interesó solicitud de determinación de la contingencia de la IT al INSS a la baja medica del 4.11.13 haciendo constar en la citada solicitud en el recuadro correspondiente al epigrafe 2: datos del proceso de determinación de contingencia, que no existe un proceso relacionado a su juicio con el actual', folios 217 y 140 2.- Para añadir al hecho tercero, que: ,El demandante desde esa fecha de alta hasta la baja por enfermedad común de 4.11.13 estuvo en activo desempeñando su actividad normalmente', en base a las nóminas del trabajador, folios 112 a 123 3.- Con el fin de adicionar, en ese mismo hecho tercero, que: El demandante refirió a los servicios médicos de la autoaseguradora Fomento, con relación a la baja iniciada en fecha 28.1.13 que hacía pesas, flexiones', folio 69 4.- Añadiendoal hecho cuarto, parte del Informe emitido por el tecnico de Prevención al que se manifestó por el actor, que las molestias que tenia en el brazo le habian comenzado el domingo día 13.10.2013 sin causa aparente relacionada con el trabajo, y que por ello, la empresa concluyo que no habia tenido su origen en tiempo y lugar de trabajo. Esta misma adición es solicitada en forma muy similar en el recurso interpuesto por la Mutua, por lo que la resolución del mismo resulta de aplicación a aquel recurso.

5.- Para añadir un nuevo hecho probado, a la vista de la pericial aportada por la Mutua Fremap y elaborada por el Dr Marcos que explica las causas posibles de la rotura del rodete glenoideo, la cual puede tener su origen en dos fuentes degenerativa o traumática, y dentro de esta última, por movimientos de hiperextension forzados o por caidas con extensión forzada en hombro de alta intensidad.

De los hechos anteriores merecen adicionarse los dos primeros dado que ambos proceden de actos o manifestaciones del trabajador, y tienen un sustento probatorio claro y documental, asi como las manifestaciones del actor ante el Tecnico de Prevención sobre el origen de las molestias iniciadas en el brazo el día 13.10, mientras que el resto de adicionespretendidas, bien son intrascendentes o bien proceden del propio servicio de la empresa, mientras que el Informe del medico de la Mutua, que efectúa una pericialencargada por la propia empresa, no tiene porque incluirse en el relato de hechos probados, con independencia de poder ser valorada de acuerdo con las normas aplicables en materia de valoración de la prueba..



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del ya citado precepto procesal se señala por la empresa la infracción del art 115.1 y 3 del texto refundidido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994. Señala la empresa, lo que se expone de forma resumida,que hay que partir de que la atención medica llevada a cabo al actor el dia 14.10 lo fue por lo sucedido el dia anterior 13.10 que era domingo, lo que excluye su caracter laboral, a lo que añade la diferencia temporal entre la fecha del accidente de trabajo, sucedido meses antes de la nueva dolencia. Dicha infracción es señalada tambien por la Mutua recurrente, que señala asimismo el caracter no laboral de la baja de fecha 4.11.13, cuya causa debe atribuirse a la caida casual sufrida por el trabajador el dia 30 del mes anterior, mientras corría.

El objeto del recurso se circunscribe, por tanto, a la determinación de si la baja por ITiniciada en fecha 4.11.2013 constituyeo no recaída de la baja médica derivada del accidente de trabajo sufrido por la parte actora el día 28.01.13o puede señalarse tal baja inicial como causa u orige directo de la primera de ellas.

Ypara ello conviene recordar la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal entre otras, en la sentencia de 01 de Abril del 2009 (ROJ: STS 3238/2009), Recurso: 516/2008, en la que se expone lo siguiente: 'Sobre el concepto de 'recaída' se ha entendido que aunque 'cada proceso morboso debe identificar una situación de baja' y según el DRAE la recaída consiste en 'caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud', pese a todo una misma patología también puede dar lugar a diferentes procesos de IT, sin concurrir recaída en sentido legal, 'cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera'; en la misma forma que tampoco media 'recaída' propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], 'si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas', supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, 'cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo' ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94 -; 10/12/97 - rcud 1185/97 -; 07/04/98 -rcud 3843/97-, para RGSS ; 23/07/99 -rcud 4221/98-, para REM ; 26/09/01 -rcud 466/01 -, para RETA).

En gráfica expresión de la primera de las resoluciones citadas y cuya reproducción se ha hecho clásica en la Sala,'... el texto literal de las normas expuestas permite distinguir, a efectos de acumulación de los períodos sucesivos de incapacidad interrumpidos por la actividad laboral, un doble criterio: a) Cuando esta actividad es superior a 6 meses, el elemento temporal es decisivo y excluyente; b) cuando la repetida actividad es inferior a 6 meses, cada proceso que se abre en virtud de una diferente enfermedad es independiente, por lo que al preponderar el elemento causal no cabe la acumulación; c) naturalmente que la afirmación en el anterior apartado no excluye, mecánicamente, que las distintas afecciones no puedan responder a un mismo proceso morboso que tenga diferentes manifestaciones' ( STS 08/05/95 -rcud 2973/94). 2.- Respecto de la acumulación de periodos, la doctrina de la Sala -en coherencia con el concepto de 'recaída' previamente referido- ha sentado los siguientes criterios generales: a) la acumulación de periodos procede si las recaídas se deben a dolencias de la misma naturaleza; b) a 'sensu contrario' no procede acumular los sucesivos procesos si se trata de dolencias clínicamente diversas; c) aunque se trate 'de la misma o similar enfermedad', si entre una y otra IT media actividad laboral superior a seis meses, se considera legalmente [art. 9.1 OILT ] que no ha habido 'recaída', de forma que nace un nuevo reconocimiento de incapacidad y que no se trata de prolongación de la anterior- ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94-, para RGSS; 10/12/97 - rcud 1185/97-, para RGSS; 24/03/98 -rcud 717/97-, para el RETA; 07/04/98 -rcud 3843/97 -, para RGSS); y d) tal efecto se produce incluso aunque se hubiese agotado el periodo máximo de duración y se trate de la misma enfermedad ( STS 01/02/99 -rcud 981/98 -, para autónomos del REA).' En el caso analizado, la secuencia de los hechos ha sido la siguiente: el 28.1.2013 inició una IT por AT acontecido ese mismo dia tras contusión en el hombro derecho con un bulon metalico del contenedor, con alta el 9.2.13 por mejoria; meses mas tarde, exactamente el 14.10.2013, actor acude a consulta del servicio medico de la empresa por hombro doloroso, y tras RM se señala un foco de lateración que afecta al labrum que suguiere rotura del rodete. En dicho día ni el anterior se produce situación alguna que evidencia la existencia de un accidente de trabajo. El21.10.13 se realiza una intervencion quirurgica consistente en estabilizacion artroscopica; por último, el4.11.13 acude a Urgencias porque se cayo mientras corría el día 30.10 y tiene dolor en el hombro. Inicia una IT con diagnostico de dolor articular hombro, que se considera EC, tras Informe EVI que dice no esta acreditada la relacion con el trabajo. Se inicia expediente de IP por EC, que se deniega por no alcanzar entidad suficiente.

La conclusión que cabe extraer de la secuencia cronológica mencionada, del Informe que indica las posibles causas de una lesión como la producida, de las propias manifestaciones del actor, y del hecho de no haberse producido incidencia alguna entre la primera de las bajas de 28.01.13 y aquella sobre la que se solicita contingencia profesional, el 4.11.13, resultado de una caida mientras corría, pocos días despues de una intervención quirurgica, permite considerar inaplicable el art 115 de la LGSS en el sentido señalado por la sentencia de instancia. Ello nos lleva a revocar dicha resolución, previa estimación de los recursos interpuestos por Fomento de Construcciones y Contratas SA como autoaseguradora en la gestión de asistencia sanitaria y prestación de IT por contingencias profesionales, y por la Mutua Fremap.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la LRJS, se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de la entidad mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, y la MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.CUATRO de los de VALENCIA, de fecha 27 de Febrero del 2017, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Cayetano ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a las demandadas de la reclamación deducida frente a ella.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2506 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a cinco de julio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.