Sentencia SOCIAL Nº 2296/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2135/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2135/2018
NIG PV 48.04.4-17/011328
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011328
SENTENCIA Nº: 2296/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Casimiro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Seis de los de BILBAO, de 13 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: D. Casimiro , nacido el NUM000 -1966, presta servicios como escolta. Cesó su actividad (incluidas vacaciones no disfrutadas, el 15-1-2018).

Ha permanecido en IT desde el 13-2-2017 hasta el 21-9-2017 (reposo pendiente de Trauma y control del dolor).

Segundo: El EVI habría considerado (17-11-2017): Espondiloartrosis cervical; espondilodiscartrosis lumbar, con pequeña protrusión L2/L3 de aspecto no comprensivo. Artrodesis instrumentada a través de pedículos L5/S1 (nov. 2011), anterolistesis L5/S1 grado I/ IV con seudoprotrusión y pinzamiento discal y foraminal bilateral. Síndrome de almohadilla grasa cuadripital rodilla D.

Siendo sus limitaciones: Cervicalgia y lumbalgia crónica sin irradiación, con eng y emg EESS y EEII en límites de normalidad (ago 2017).

Tercero: En IVM (16-11-2017) reseña: 'Marcha autónoma, realiza puntas, talones y AM. C. cervical: movilidad global limita últimos grados de extensión, resto de movs. Conservados. C. dorso lumbar: limita a la flexión activa con DDS 40 cm. Lassegue negativo bilateral. EEII: caderas arcos conservados. Rodillas: fl-ext.

Conservada. ROT simétricos. Fuerza y sensibilidad conservada.' Cuarto: RMN de rodilla derecha reporta (14-7-2017): 'Cepillo postivo. Menisco sin alteraciones.

Ligamento laterales, ligamentos cruzados y tendón rotuliano sin hallazgos. No existen focos de edema óseo o derrame articular significativo. No signos de condropatía. Edema y prominencia de la almohadilla grasa cuadricipital superficial, asociado a discreto edema en tendón cuadricipital, compatible con síndrome de fricción. Se concluye en que los hallazgos son compatibles con '¿ síndrome de la almohadilla grasa cuadricipital'.

RMN sobre tramo cervical informa (30-12-2016) de '¿cambios de espondiloartrosis con rodetes osteofitarios y herniaciones discales en los niveles C3/C4, C4/C5 y C6/C7.' RMN lumbar de 3-4-2017 da cuenta de '¿horizontalización sacra; el centro geométrico de L3 se proyecta por delante del promontorio sacro. Espondiloartrosis con discopatía degenerativa pos desecación.

Pequeña protrusión L2/L3 de aspecto no comprensivo. Artrodesis instrumentada a través de pedículos L5 y S1 con cambios más acusados en el último nivel en donde existe una anterolistesis L5/S1 (grado I/IV) con seudoprotrusión y pinzamiento discal y foraminal bilateral.' Quinto: Su tratamiento activo incorpora Gabapentina, Aripiprazol, Venlafaxina, Alprazolam y Noctamid, así como un parche de Fentanilo. Todos estos medicamentos cuentan entre sus efectos secundarios la somnolencia.

Sexto: El INSS resuelve no reconocer grado alguno por resolución de 20-11-2017.

Séptimo: La RAP data del 1-12-2017, emitiéndose nueva resolución denegatoria a fecha de 12-12-2017.

Octavo: La BR asciende a 2182,75 euros/mes.

Noveno: Ha iniciado nueva IT (EC) con diagnóstico de ansiedad el 21-11-2017'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Casimiro frente a INSS y TGSS en autos 1121/2017, absuelvo a la demandada de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Mediante auto de aclaración del siguiente día 25, se decidió que el fundamento jurídico cuarto debía quedar redactado de la siguiente manera: ' La base reguladora asciende a 2182,75 euros7mes. Sus efectos se remiten al del cese en su actual actividad (15-1-2018). '

CUARTO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



QUINTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 26 de octubre de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 20 de noviembre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Casimiro solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 22 de diciembre de 2017, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de escolta, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 13 de junio de 2018 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Solicita un añadido al que es el primer hecho probado. Cita a tal fin los folios 4 y siguientes del ramo de prueba de la demanda. El texto que propugna es el que sigue: ' Anteriormente ha permanecido en IT : - desde el 12-01-2007 hasta el 4-2-2007 (24 días) - desde el 21-2-2017 hasta el 13-03-2017 (21 días) - desde el 29-3-2011 hasta el 27-6-2012 (457 días) - desde el 6-9-2014 hasta el 22-9-2014 (17 días) - desde el 13-3-2016 hasta el 31-3-2016 (19 días) Actualmente permanece en situación de baja por Incapacidad Temporal.' Dicho añadido debemos aceptarlo en líneas generales, ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009 -. No obstante introduciremos con dos matices, cual es que y es el primero, que también daremos por reproducidas las diversas causas que allí constan como origen de tales bajas médicas; siendo el segundo que lo pedido en su último apartado ya figura probado en noveno lugar y con más precisión, luego es innecesario por redundante.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



TERCERO.- El ahora afectado es el segundo párrafo, del cuarto ordinal del relato fáctico y de nuevo en forma de adición. Menciona a esos efectos el documento num. 9, de su prueba. La redacción que propone es la que a continuación desglosamos: '¿y C6/C7. Estenosis de los forámenes para las raíces C6 derecha y C7 izquierda¿'.

No puede aceptarse. El informe al que se refiere corresponde a una RM de columna cervical que se le realizó en febrero de 2014. Sin embargo, lo incluido en el ordinal de referencia y concretamente en ese párrafo, corresponde a una RMN posterior -diciembre de 2016-, es decir más actualizada y por ende con mayor trascendencia a los fines que nos ocupan.



CUARTO.- Finalmente y continuamos con el cuarto hecho probado e igualmente para completarlo.

Reseña con esa finalidad su documento num. 6. El tenor de la solicitud es la siguiente: ' TAC Toracoabdominal (17-03-2016): Cambios degenerativos coxofemorales bilaterales, más evidentes del lado izquierdo, con semiología sugestiva de atrapamiento femoroacetabular tipo CAM.' Lo asumiremos en líneas generales y por las razones expuestas. No sin advertir que informes más actuales ¿agosto de 2017- y tal como recuerda el INSS, califican solo de discreta a esa coxartrosis.



QUINTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, siempre de la LRJS .

El Sr. Casimiro estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 137.4, de la LGSS . Mención normativa defectuosa teniendo en cuenta la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 8/2015; no obstante de acuerdo al principio de tutela judicial efectiva- art. 24.1, de la Constitución -, unido a que su argumentación es clara respecto al objetivo perseguido, entendemos efectuada esa mención al art. 194.4, del vigente TRGSS.

Alega que está incapacitado para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de escolta. Profesión que a su juicio se despliega en tres requisitos a cumplimentar y de manera satisfactoria; cual son el acompañamiento, la defensa y la protección del escoltado. Recuerda en ese mismo sentido que las dolencias que le aquejan afectan a la zona cervical, lumbar, pélvica y a las rodillas; y si desde un punto individualizado conllevan una importante limitación funcional para un trabajo de estas características físicas, sigue diciendo, son totalmente impeditivas de manera conjunta. A lo anterior hay que añadir la múltiple ingesta medicamentosa, que señala que producen somnolencia y dificultad de adoptar una actitud de trabajo eficiente. Finalmente, refiere que la trascendencia de la no pérdida de la habilitación profesional y en la que el Juzgador incide con cita de una resolución de esta Sala, ha sido corregida por la jurisprudencia del TS, concretamente en la sentencia de 28-9-2017, rec. 3978/2015 , para destacar que lo que pueda haberse decidido administrativamente al respecto, no vincula al EVI que tiene capacidad decisoria propia.

Para centrar el debate vemos conveniente hacer una referencia su profesión y a los términos en que se desarrolla. Así, conforme al vigente Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada (CC), un escolta es: '¿aquel trabajador, mayor de edad, cuyas funciones consisten en el acompañamiento, defensa y protección de personas determinadas, impidiendo que sean objeto de agresiones o actos delictivos, siempre que estén debidamente facultados para dicha función de acuerdo con la legislación vigente¿' ¿Anexo II, art.

22.A), y que regula al personal que se considera 'habilitado'-.

Partiendo de lo anterior, observamos que la habilitación y en los términos establecidos en la legislación vigente, se convierte en un elemento fundamental para poder ejecutar esta profesión; de tal manera que si se pierde no puede continuar desarrollándola. Y es tal la importancia que se concede a ese requisito, que el propio CC establece un régimen transitorio para aquellos supuestos que sean 'recuperables', con ello nos estamos refriendo a los nums. 3, 4 y 7, del art. 64 .

Finalmente y sin perjuicio de que podamos discrepar de las conclusiones a las que llega la sentencia del TS que la parte actora invoca, pues a nuestro juicio hace una interpretación muy estricta de la normativa, incluida la no consideración de la posibilidad revisora que tiene el INSS en consonancia al art. 200, del TRGSS, caso de la recuperación de la en su caso habilitación administrativa, creemos que el Sr. Casimiro efectúa una lectura interesada de la misma. Así recordemos lo que argumenta esa resolución, básicamente, y además en relación a un taxista que tiene una problemática específica. A saber: '¿La reiterada atribución competencial al INSS, susceptible de revisión en sede judicial, no excluye la posibilidad de valorar las decisiones adoptadas por los órganos administrativos correspondientes. Antes al contrario, constituyen un elemento importante en la adopción de la decisión pertinente, elemento que habrá de conjugarse con los restantes obrantes en el expediente de declaración en situación de IPT, y así el Dictamen del EVI o, en su caso, el del Médico Forense. La conexión o articulación del esquema competencial de la legislación de Seguridad Social en esta materia, habrá de efectuarse por esta vía, y no por la de la automaticidad en el reconocimiento que se infiere de la resolución recurrida.

La falta de aptitud física o psíquica declarada administrativamente resultará así relevante, pero necesariamente incardinada en el sistema de reconocimiento ya repetido¿'.

Es decir, que aunque según el TS no rija el automatismo incapacitante, la declaración administrativa negativa también se califica de 'relevante' a estos mismos efectos. Relevancia que no toma en consideración el trabajador en el análisis que nos propone, en cuanto que despoja de cualquier contenido a tal autorización, convirtiéndola en un elemento neutro, en la práctica. Todo ello sin perjuicio de resaltar que en este caso estamos en el supuesto justo contrario, en cuanto que el Sr. Casimiro mantiene dicha habilitación y en hipótesis no tiene impedimento administrativo alguno para seguir efectuando su profesión.



SEXTO.- Sentadas estas bases, estimamos que si el actor mantiene la habilitación administrativa como escolta es porque realmente puede seguir ejecutando sus tareas con el adecuado y exigible rendimiento laboral.

En ese orden de cosas, es cierto que tiene afectada la columna a nivel cervical y lumbar, que igualmente presenta un problema en su rodilla derecha, y en la pelvis. No obstante, esa pluripatología no puede tener la incidencia necesaria individual/global a los fines de reconocerle una IPT.

A tal efecto, siendo su problemática lumbar la más importante en origen, tras la intervención quirúrgica a la que se le sometió hace varios años, su evolución ha sido favorable. Es cierto que la zona cervical es la más problemática al momento actual, pero el resultado de la RMN que se le realiza en diciembre de 2016 no es significativo a los fines que ahora nos interesan, en cuanto que no se aprecia carácter compresivo, ni signos de mielopatía, ni estenosis foraminales. El síndrome de almohadilla grasa cuadricipital que parece compatible con lo apreciado en la RMN de julio de 2017, le produce ciertas molestias al caminar y al incorporarse; sin embargo, no es consustancial a esta profesión la bipedestación continuada; más teniendo en cuenta que el Juzgador recoge en su fundamentación jurídica y con valor de hecho probado, que su marcha es autónoma, y que puede ejecutar posturas forzadas con sus extremidades inferiores ¿'puntas, talones y AM' . Finalmente, la coxartosis no tiene trascendencia, pues como ya dijimos en nuestro cuarto fundamento de derecho, es únicamente discreta y siempre tomando como referencia el momento que tuvo lugar la vista oral.

Dos últimos apuntes. No olvidamos y es el primero, que toma varios medicamentos y que entre los efectos secundarios que pueden producir, está la somnolencia. Pero que ello pueda acontecer, no quiere decir que concurra en el caso del trabajador. Más si figura como hecho probado y nuevamente en la fundamentación jurídica de instancia, que mantiene la 'capacidad para mantenerse alerta'. Es decir, puede ejercer el control y vigilancia que requiere una profesión de estas características y no se ve impedida por su medicación.

El segundo toma como referencia nuestro también segundo fundamento de derecho. De su lectura se infiere que ha tenido diversos periodos de incapacidad temporal desde marzo de 2011. Sin embargo, tampoco son significativos en este litigio. El más duradero en el tiempo fue el que abarcó de marzo de 2011 a junio de 2012, pero carece de trascendencia pues tuvo relación directa con la intervención quirúrgica la que nos referimos en un párrafo anterior y con evolución en principio satisfactoria. A partir de ahí, las interrupciones no son relevantes hasta el 2017 y alguna por causas no filiadas, por ejemplo la que tuvo lugar en el año 2016.

Igualmente, aquel periodo en el que actualmente está o estaba inserto desde noviembre de 2017, no guarda relación directa con las dolencias resaltadas, pues es 'ansiedad' el diagnóstico de origen. En cuanto al resto, puede decirse que básicamente desde enero a septiembre de 2017, ha permanecido en IT y suponemos que por las causas alegadas en este proceso, pero de ello no podemos inferir distintas consecuencias a las ya desglosadas en párrafos precedentes.

SÉPTIMO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Casimiro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 13 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento 1121/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2135-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2135-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.