Sentencia SOCIAL Nº 2296/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2199/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02296/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0005299
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002199 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000890 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Adelina
ABOGADO/A: OLGA TERESA BLANCO ROZADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2296/19
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª.
MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002199/2019, formalizado por la Letrada DOÑA OLGA BLANCO ROZADA, en
nombre y representación de DOÑA Adelina contra la sentencia número 331/19 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000890/2018, seguidos a instancia de
DOÑA Adelina frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Iltma.
Sra. Doña LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Adelina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 331/19, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Adelina , con D. N. I NUM000 , nacida el día NUM001 de 1959, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 siendo su profesión habitual la de limpiadora.



SEGUNDO.- Inicio proceso de It derivado de enfermedad común el 3 de noviembre de 2017. A instancias del Servicio Público de Salud se siguieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 5 de junio de 2018, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23 de mayo de 2018, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 5 de octubre de 2018.



TERCERO.- El demandante padece: Asma persistente con probable Sd aco (solapamiento EPOC y asma) obesidad IMC 34 Tabaquismo T adaptativo SAHOS.

A la exploración presenta: Acompañada, entra sola, consciente y orientada, eupnieca en reposo, sobre peso, pequeñas telangiectasias maleares, varices de predominio mid actp, conservada sin ruidos añadidos, TA 145/75, abdomen blando y depresible, no organomegalias, o edemas en miii y no irgungitacion yugular, lenguaje fluido y espontaneo, no ansiedad, no inhibiciones psicomotrices, no alteraciones del pensamiento ni senso-perceptivas, no alteraciones de la memoria, no ideación autolitica no heteroagresividad, conserva inteligencia y voluntad.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende la cantidad de 882,87 euros mensuales y la fecha de efectos es el 11 de febrero de 2019; según conformidad de las partes.



QUINTO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 19 de julio de 2018 se desestimó la demanda de la actora sobre IPT derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente enfermedad común contra el INSS, la TGSS CICLOPS y INSTITUTO GERONTOLOGICO ASTURSL. La citada sentencia fue confirmada por Sentencia del TSJA de fecha 11 de diciembre d e2018.

El cuadro clínico que se valoró en la citada sentencia fue: '

SEXTO.- El cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: Tabaquismo: Fumadora desde hace 38 años.

Ha disminuido cantidad de tabaco de 18 a 3-4 cig/día. Obesidad grado I-II, con Diabetes Mellitus a tratamiento.

Acumulados procesos por bronquitis aguda. En abril de 2016 se diagnostica EPOC de comienzo con secuelas de bronquitis reciente. Fue remitida a Neumología déTfITCA para cartar origen ocupacional. Ellos a la vista de nueva espirometría diagnostican de asma (sept 206) siendo realizado el estudio en situación de IT sin exposición a inh es (f/39: informe Neumología HUCA 20/6/2016). Solicitada PE y en función de resultados valorarían estudio de provocación específica. El resultado de la prueba de esfuerzo ha sido normal (julio 17). Espirometrías con FEVi 55%-67% que indicá limitación para esfuerzos intensos. Trastorno obstructivo moderado bajo tratamiento con frotometrol sash severo a tratamiento con cpap desde junio de 2016 con buena tolerancia y respuesta clínica, se le pauta no fumar y dieta hipocalórica.

En la exploración del médico evaluador se presentaba: imc 33.3 teleglestasia malares y región del escote, auscultación sin ruidos sobreañadidos, tos seca, extremidades inferiores no edemas, pedios positivos, varices, limitada para actividades de esfuerzo físico moderada, elevada intensidad o en ambientes de constatada contaminación ambiental.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando o la demanda formulada por DOÑA Adelina contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones frente a ella formuladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adelina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de Septiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de Octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 28 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que desestima la demanda interpuesta por doña Adelina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegando a la demandante el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total que postula, recurre la misma en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 193, 194.1.b) y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 11 y siguientes de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.



SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, solicita la recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, relativo al estado lesional de la demandante, y la sustitución de su contenido por el siguiente: 'El demandante padece: Asma persistente con probable Sd aco (solapamiento EPOC y asma), obesidad IMC 34, Tabaquismo, T adaptativo, SAHOS SEVERO, Disnea de origen multifactorial con respuesta hipertensiva al ejercicio y exposición a agravantes como son los productos irritantes. Infección respiratoria. Agudización asmática.

A la exploración presenta: Acompañada, entra sola, consciente y orientada, eupneica en reposo, sobre peso, pequeñas telangiectasias maleares, varices de predominio mid actp, consevada sin ruidos añadidos, TA 145/75, abdomen blando y depresible, no organomegalias, o edemas en mii y no ingurgitación yugular, lenguaje fluido y espontáneo, no ansiedad, no inhibiciones psicomotrices, no alteraciones del pensamiento ni sensoperceptivas, no alteraciones de la memoria, no ideación autolítica no heteroagresividad, conserva inteligencia y voluntad.

Limitada para las actividades de esfuerzo físico moderada-elevada intensidad y para las labores que impliquen el uso de productos de limpieza, recomendando el cambio de puesto de trabajo exento de estos riesgos'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, de manera que tenga virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, fundamenta la recurrente la revisión fáctica que pretende en un informe emitido por el Servicio de Prevención de Riesgos de la empresa Instituto Gerontológico Astur, S.L. para la que presta servicios la actora, obrante a los folios 38 a 47, otro del Servicio de Urgencias del HUCA, de 22 de enero de 2019, obrante a los folios 52 y 53, y otro al Servicio de Otorrinolaringología del HUCA, de 8 de marzo de 2018, obrante a los folios 31 y 32 (sin exponer la modificación concreta que pretende o la redacción que interesa para el hecho probado en base a este último informe).

Dichos documentos han sido tenidos ya en cuenta por la juzgadora de instancia a la hora de determinar y reflejar en el relato fáctico de su resolución el estado lesional de doña Adelina , sin que se haya justificado error alguno en que la misma haya incurrido en tal análisis documental y redacción de tal relato fáctico.

A ello cabe añadir que los informes médicos no son documentos hábiles para obtener la revisión de hechos probados salvo en lo relativo al hecho mismo de la emisión del informe, a la fecha de su emisión y a la identidad de la persona que lo emite. En relación a la situación patológica sobre la que se informa no existe ningún precepto legal que reconozca a este tipo de informes valor probatorio pleno y vinculante y que no pueda quedar enervado por el conjunto de la prueba practicada, valoración que, en todo caso, corresponde al juez de instancia y no a la parte demandante, ni siquiera a esta Sala.

La recurrente pretende incluir una referencia, contenida en el informe del HUCA en el que basa la revisión fáctica que propone, a otro informe anterior, del Servicio de neumología ocupacional del HUCA, de enero de 2018, que fue tenido en cuenta ya a la hora de emitir su informe, por el médico evaluador.

Además, trata de incorporar a los datos extraídos de la exploración contenida en el informe médico de síntesis, las conclusiones sobre su estado de salud, y las limitaciones que ellas determinan, reflejadas en el informe emitido por el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa para la que trabaja.

Habiendo sido ya tales documentos valorados por la juzgadora de instancia, así como por el médico evaluador del INSS a la hora de elaborar su informe, y no desprendiéndose inequívocamente de su contenido error ni omisión algunos en el hecho probado que se trata de modificar, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO: En el segundo motivo, denuncia la recurrente, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 193, 194.1.b) y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 11 y siguientes de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

Alega la misma que las dolencias que padece, y las limitaciones que ellas producen debieron determinar el reconocimiento del grado de incapacidad permanente que pretende.

Se basa, para fundamentar su recurso, no en el relato de hechos probados contenido en la sentencia impugnada, sino en otros datos que, no constando en el mismo, y dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, no podemos tener en cuenta (como es el hecho de que la demandante esté limitada para actividades de esfuerzo físico de moderada-elevada intensidad y para las labores que impliquen el uso de productos de limpieza).

No hace referencia alguna en el recurso al trastorno adaptativo que se describe en el hecho probado tercero de la resolución recurrida, justificando exclusivamente la incapacidad permanente total que pretende en sus dolencias físicas.

Pues bien, las mismas son prácticamente idénticas a las que presentaba la demandante en julio de 2018, cuando se desestimó, por sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, la demanda que interpuso en aquel año reclamando ya el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

En aquel momento, se ponía de manifiesto ya que la demandante padecía asma, diagnosticada en septiembre de 2016, realizando prueba de esfuerzo en julio de 2017, con resultado normal; espirometrías con FEV1 55%-67% que indica limitación para esfuerzos internos; trastorno obstructivo moderado bajo tratamiento con frotometrol; SAHS severo a tratamiento con CPAP desde junio de 2016, tabaquismo y obesidad.

En la actualidad, presenta las mismas dolencias: asma persistente solapada con EPOC, obesidad, tabaquismo y SAHOS, a las que se une un trastorno adaptativo al que, como se ha indicado, ni siquiera se hace referencia en el recurso.

El informe médico de síntesis, al que se remite la sentencia recurrida, además de indicar expresamente que doña Adelina presenta, desde el punto de vista neumológico, el mismo estado clínico funcional valorado previamente, refleja el resultado de una espirometría realizada en enero de 2018 (FEV1 68%, FEV1/CVF66%), sin cambios significativos, por tanto, respecto de la realizada con anterioridad.

Visto lo anterior, no puede entenderse que concurran las circunstancias exigidas por el artículo 194.4 de la LGSS, que define la incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

Debe, así, desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia impugnada.



CUARTO: Siendo la recurrente beneficiaria del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por doña Adelina frente a la Sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de aquella frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.