Sentencia SOCIAL Nº 2297/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1779/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02297/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0002872
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001779 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000483 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jeronimo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TGSS
ABOGADO/A: DIEGO GARCIA DIEGO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jeronimo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TGSS ,
MUTUA ASEPEYO , INGESMIN SL
ABOGADO/A: DIEGO GARCIA DIEGO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRIGUEZ
Sentencia nº 2297/17
En OVIEDO, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1779 /2017, formalizado por el letrado DIEGO GARCÍA DIEGO y la
LETRADA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Jeronimo e INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, respectivamente,
contra la sentencia número 204/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de OVIEDO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 483/2016, seguido a instancia de Jeronimo frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO e
INGESMIN SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Jeronimo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO e INGESMIN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 2074/2017, de fecha diecinueve de abril.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor nacido el NUM000 -78, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su categoría profesional la de Gestor Administrativo.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 12-05-16, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que el actor no está afectado de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 29- 06-16.

3º.- El actor padece las siguientes dolencias: ENFERMEDAD DE CHARCOT-MARIE-TOOTH.

4º.- El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicado el día 10-05-16.

5º.- La base reguladora de las prestaciones es de 2006,07 euros.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando como estimo en su petición subsidiaria, la presente demanda formulada por Jeronimo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO e INGESMIN SL, debo declarar y declaro al actor afectado de invalidez permanente en grado de TOTAL, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 2.006,07 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como al INSS y TGSS al abono de las prestaciones económicas correspondientes, siendo sus efectos desde el día 08-11-2016.'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jeronimo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de junio de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de setiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, administrativo de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se desestime la demanda y se confirme la declaración de no invalidez realizada en vía administrativa.

Interpone asimismo recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, con amparo en este caso en el Art. 193.b ) y c) de la L.R.J.S ., solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora 1.867,16 euros mensuales.



SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el Art. 193.b) de aquel texto legal se pretende por el letrado recurrente la revisión del relato histórico y, más concretamente, la modificación de los ordinales primero, tercero y sexto para que, en el primer caso, se adicionen dos nuevos párrafos en los que se especifiquen las tareas que realiza como administrativo y para que se precise asimismo que tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% desde noviembre de 2016.

En relación con el ordinal tercero postula que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido incorporando diversos párrafos extraídos del informe propuesta de la Mutua de mayo de 2016, de los informes emitidos por el Servicio de Neurología del HUCA de enero y abril de 2017 y de la pericial del Dr. Adriano .

Pretende, por último, que se adicione un nuevo ordinal al relato histórico, en el que se diga que su hermano Cesareo tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio por idéntica enfermedad de Charcot-Marie-Tooth.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -rec. 81/2012 -, 11 de Octubre del 2007 -rec. 22/2007 - o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04 -, entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

A la luz de la doctrina expuesta, se ha de acoger la revisión postulada para el primero de los ordinales en lo que atañe a la revisión del grado de discapacidad que le ha sido reconocido al actor en el año 2016 por resultar el mismo de forma clara y patente de al documentación invocada, descartándose, por el contrario, la primera de las modificaciones propuesta porque, una vez establecido que el asegurado es administrativo de profesión, no es importante el conocimiento preciso y detallado de las concretas actividades desempeñadas, sino la presencia de la profesión en sí misma considerada, pues cuando de lo que se trata es de calificar, conforme a normas objetivas, el dato que hay tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez, no son las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas por las que son propias de su grupo profesional, con el alcance que, según el caso, tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable ( STS 17-1-89 ).

No procede acoger tampoco la revisión que se postula para el ordinal tercero, fruto ni mas ni menos que de cuatro informes y de la pericial de parte. Ante ello conviene recordar que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

La calificación de la invalidez en el ámbito jurisdiccional laboral va a quedar limitada a una tarea prácticamente exclusiva de los Juzgados de lo Social. La soberanía del Juzgador de instancia en la apreciación y la valoración de la prueba pericial es tan amplia, y los márgenes para la revisión son tan sutiles, que el recurso de suplicación se ha convertido en esta materia, y para algunas Salas, en 'un intento vano y absolutamente frustrante en la mayor parte de los casos' (STSJ Andalucía, Málaga, de 4-7- 1995).

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios o de contenido distinto debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues, en el informe médico de síntesis, que es el que resulta acogido en la instancia ya se recogen los resultados de los estudios neurofisiológicos efectuado al actor en la Unidad de Neurología del HUCA así como los tratamientos pautados, no advirtiéndose en consecuencia la omisión o el error denunciado.

Por último y a los efectos que aquí se debaten, resulta intrascendente el grado de discapacidad o el tipo de pensión que le haya sido reconocido al hermano del actor pues, como reiteradamente viene expresando el TS (así SS. de 19-11-91 y 27-10-97 , o Autos -de inadmisión de RCUD- de 3-3-98 ; 16-12-03 ; 30-3-04 ; 5-7-04 ) las decisiones en materia de invalidez permanente (denominación anterior) no son generalizables ni extensibles, dado que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. De ahí la indispensable singularización de cada supuesto, en función de las circunstancias personales y socio profesionales de cada interesado.



TERCERO.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social recurrente, en el único motivo de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 194 núm. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, de 20 junio.

Considera que, habida cuenta de las residuales descritas en el ordinal tercero de la resolución de instancia, resulta prematura una declaración de incapacidad permanente pues la enfermedad del actor, diagnosticada en la infancia, no ha evolucionado hasta el punto de inhabilitarlo para la ejecución de las principales de su profesión habitual como gestor administrativo, como de facto las viene desempeñando en la actualidad con un rendimiento eficiente y sin riesgos añadidos al tratarse fundamentalmente de una profesión de tipo sedentario.

Como más arriba queda dicho, no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar.

Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

En concreto y por lo que se refiera la incapacidad permanente total, -definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - una reiterada la jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) el precepto exige partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

B) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987 ).

C) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

Además el Tribunal Supremo ha dictaminado, en sentencia de 29 de junio de 1981 , que hay que estar a una valoración conjunta de todos los padecimientos que sufra el actor y que hayan dejado en las secuelas de naturaleza irreversible.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si el demandante se ve afectado en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le han sido reconocidas; su estado residual es el siguiente: polineuropatía demielinizante severa, crónica y hereditaria (enfermedad de Charcot Marie Tooth). Pies equinos, con deformidad importante, con marcha claudicante utilizando un bastón ingles.

Limitación en los arcos de movilidad de ambos hombros (anteversión, separación y rotaciones) y dificultad para la actividad manual fina.

La situación descrita justifica su incapacidad para realizar las principales tareas de su profesión habitual.

Téngase en cuenta que no solamente se halla muy limitado para la marcha exigente o la bipedestación mantenida por la claudicación en sus miembros inferiores, sino que además sufre parestesias y pérdidas de fuerza en ambos miembros superiores, y ello imposibilita al actor para acometer las tareas de un administrativo, pues se trata de una profesión que no solamente comporta la realización de operaciones de la gestión administrativa para la compraventa de productos y servicios, mediante la realización/recepción de llamadas o personalmente, sino que también exige la introducción de registros contables, datos y textos en terminales informáticos en condiciones de seguridad, calidad y eficiencia, previa la obtención, procesamiento y archivo de la información necesaria mediante los expresados soportes informáticos y, sin embargo, el dolor neuropático, que no ha mejorado con el uso de fármacos neuromodulares, y la pérdida de fuerza descritas determinan que carezca de las habilidades requeridas para ello.

No puede la Sala compartir la argumentación de la recurrente en el sentido de que la declaración impugnada resulta prematura a la vista del desarrollo sintomatológico alcanzado por la dolencia que el actor tiene diagnosticada desde la infancia, pues no cabe olvidar que precisamente en relación con dicho deterioro el grado de discapacidad que hasta la fecha tenía reconocido ha resultado revisado en el año 2016, recociendo un porcentaje del 65%, en atención precisamente a esa progresiva pérdida de fuerza tanto en las extremidades inferiores como superiores.



CUARTO.- La misma respuesta adversa merece a juicio de esta Sala, compartiendo la valoración del Juzgado, la pretensión actora de que le sea reconocido el grado superior de la incapacidad permanente, debiendo resaltar que sus facultades intelectuales no están afectadas, por lo que su estado se considera compatible con el desempeño de tareas de corte intelectual, en las que el trabajador aporta sus conocimientos en la materia, asesorando a empresas y entidades con emisión de informes, que normalmente se desarrolla sentado, aunque pueda necesitar desplazamientos, pero sin que sea preciso que éstos tengan que realizarse andando, pudiendo valerse de medios de transporte público o privado, como tampoco se aprecia disfunción, fuera de la pérdida de fuerza descrita, en sus manos ni extremidades superiores.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social y por la representación letrada del trabajador contra la sentencia de 19 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 483/2016, seguidos a instancia de D. Jeronimo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'ASEPEYO' y la empresa 'INGESMIN S.L.'., en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.