Sentencia SOCIAL Nº 2298/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2084/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2084/2019
NIG PV 48.04.4-17/010928
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0010928
SENTENCIA N.º: 2298/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS
BENITO-BUTRÓN OCHOA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por URBEGI SERVICIOS AUXILIARES S.L.U., contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de BILBAO, de 9 de julio de 2019, dictada en proceso sobre
Cantidad (RPC), y entablado por Florencia frente a URBEGI SERVICIOS AUXILIARES S.L.U., AYUNTAMIENTO
DE BALMASEDA y SEGUROS VIDACAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - La demandante Florencia suscribe contrato laboral de duración determinada a tiempo completo, para desarrollar tareas de limpiadora, el 23-7-2003, con el Ayuntamiento de Balmaseda.



SEGUNDO.- El 17-4-2013 se subroga como empleadora la mercantil URBEGUI S.L.U. (antes llamada URLASTER ZERBITZUAK), que pasa a gestionar el servicio de limpieza

TERCERO. - En virtud de sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 22-5-2015, se estima a la demandante afecta a situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con efectos económicos de 7-8- 2014, al estimar la demanda interpuesta por la trabajadora frente a la resolución del INSS de 8-7-2014 en que se le había declarado en situación de incapacidad permanente total con efectos desde 7-7-2014, en base a dictamen propuesta del EVI de 23-6-2014.



CUARTO.-La empresa URBEGUI tenía suscrita desde 13-2-2018 póliza de seguro colectivo de riesgo de accidente con VIDACAIXA, S.A. que se encontraba vigente el 23-6-2014.



QUINTO. -Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 21-1-2019, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Florencia , frente a URBEGUI SERVICIOS AUXILIARES, S.L.U., AYUNTAMIENTO DE BALMASEDA y SEGUROS VIDACAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y condeno a URBEGUI SERVICIOS AUXILIARES, S.L.U. a abonar a la actora la cantidad de 44.000 euros, que devengará el interés moratorio legalmente previsto, con absolución de las codemandadas AYUNTAMIENTO DE BALMASEDA y SEGUROS VIDACAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS de las pretensiones formuladas en su contra. '

TERCERO.- Como quiera que la empresa Urbegi Servicios Auxiliares S.L.U. (Urbegi, en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora y por Vidacaixa S.A. de Seguros y Reaseguros.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 18 de noviembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 17 de diciembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Florencia solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 11 de diciembre de 2017, que se declarase su derecho a percibir la mejora voluntaria establecida en el convenio colectivo y por mor de la incapacidad permanente absoluta (IPA) previamente asignada, concretando la deuda en 44.000 euros, incrementada con lo previsto en el art. 20, de la 'LCS ', el interés del art. 29.3 'ET ' y del art.

576 'LEC ', La sentencia de 8 de julio de 2019 y del Juzgado de referencia, estimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Urbegi solicita la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma y para se dicte otra nueva, al haberse infringido el art. 218.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), puesto en relación con el art. 24 de la Constitución y la doctrina constitucional relativa a ambos preceptos y de la que cita varios ejemplos.

Señala que la resolución de instancia incurre en incongruencia 'extra petita'. Refiere que la suma reconocida a favor de la Sra. Florencia lo es en virtud de una pretendida condición más beneficiosa, cuya existencia no fue alegada por la mencionada ni en demanda, ni en el acto del juicio, ni en conclusiones, y, por ende, no pudo ser objeto de debate entre los litigantes. Lo cual y a la postre, sigue diciendo, se ha configurado como elemento decisivo para ese reconocimiento condenatorio.

Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que el procedimiento de instancia haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado ¿sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material - TCo 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del afectado, privándole de esa manera el justificar sus derechos eintereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal ¿ art. 74.1, de la LRJS-. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa.

Pues bien y conforme a lo argumentado en los párrafos que anteceden, no es posible acceder a una decisión tan drástica desde un punto de vista procesal, como es la reivindicada. Tal como explicamos acto seguido En ese orden de cosas, los siguientes motivos de suplicación que articula la empleadora, desglosan una serie de elementos fácticos y jurídicos que consideramos más que suficientes para que podamos discutir la cantidad que hoy se trae a colación, y, especialmente, si la misma tiene el necesario sustento judicial. No podemos hablar de que exista indefensión en realidad y tal como preceptivamente exige el art. 191.3, puesto en relación con el art. 202.1; ambos de la LRJS, para la declaración solicitada.

A tal efecto, Urbegi demuestra ser perfectamente conocedora de lo que es el núcleo del debate. Y, sobre todo, de los instrumentos argumentales de que puede disponer. Así los ejercita de forma adecuada y razonada en este trámite suplicatorio y con el fin de oponerse a lo solicitado en demanda.

En cualquier caso, tampoco apreciamos la existencia de incongruencia 'extra petita'; por mor del principio 'iura novit curia, unido al carácter flexible del proceso laboral frente al civil, donde el principio dispositivo juega un papel más importante. Para nosotros lo sustancial es si a la trabajadora le corresponde o no la suma pretendida, en cuanto que eso es lo por ella planteado y suplicado en origen. Respecto a este tema no existe duda alguna y sobre dicha cantidad versa, exclusivamente, el pronunciamiento del Magistrado. No se produce una desviación sustancial, no es un fallo extraño al debate, ni otorga cosa distinta a la pedida en origen. Son indiferentes por tanto y siempre desde el exclusivo punto de vista que ahora nos ocupa, las normas y/o teorías aplicadas en la sentencia, y también con independencia de si las conclusiones que obtiene el Juzgador de instancia, son o no acertadas. Y esos mismos calificativos habrán de trasladarse a los alegatos de la Sra.

Florencia en la vista oral, así como al mayor o menor acierto técnico a la hora de defender sus intereses.



TERCERO.- El segundo motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado b), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

Tiene como objetivo añadir un nuevo hecho probado y que de acuerdo a su específico cómputo daría lugar al segundo bis. Menciona a esos efectos los documentos nums. 4 y 5, de su ramo de prueba. El texto que propugna es el que sigue: ' A la relación laboral existente entre la demandante y el Ayuntamiento de Balmaseda le resultaba de aplicación el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal laboral de las instituciones Locales Vascas ' para los años 2008-2010, denominado 'UDALHITZ'.

En el marco de la subrogación operada en fecha 17 de abril de 2013, tras la publicación y entrada en vigor del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia en fecha 26 de agosto de 2013, la relación laboral existente entre la demandante Florencia y URBEGUI, S.L.U pasó a regirse por la citada norma convencional'.

No puede aceptarse y por una doble causa. A saber: -La primera y principal, es que los antes reseñados no pueden considerarse como documentos a efectos revisorios del relato fáctico dado su carácter normativo, y, en consecuencia, no ser adecuada su incorporación a esos efectos. Nos remitiremos a la jurisprudencia del TS ¿sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018-.

-Dado su redactado y es la segunda, introduce, de algún modo, expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que el TS, por ejemplo la sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica,

CUARTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo ampara en el art. 193.c), siempre de la LRJS.

Urbegi estima que la sentencia objeto de Recurso infringe los arts. 44.3 ¿en realidad sería el num. 4- y 86.4, del Estatuto de los Trabajadores (ET), el art. 25, del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia, para los años 2013-14 ¿en realidad 2010-2014- (CC) y la jurisprudencia del TS contenida en las sentencias de 12-4-2001 y 5-6-2018, rec. 364/2017.

Estima que no se le puede reconocer cantidad alguna por el concepto reclamado. Argumenta en ese orden de cosas, que si bien la empresa subrogada está obligada a respetar y aplicar el convenio colectivo de origen, en este caso el Acuerdo UDALHITZ, para los trabajadores que desarrollaran su actividad originalmente en el Ayuntamiento de Balmaseda (el Ayuntamiento, en adelante); dicho mantenimiento no es indefinido ya que únicamente se mantiene hasta que entre en vigor el nuevo CC que les sea aplicable, y el cual sería el CC antes mencionado. Recuerda en ese mismo sentido que el UDALHITZ se encontraba en ultraactividad desde el 31 de diciembre de 2010, y que el CC de aplicación entró en vigor el 26 de agosto de 2013. Por tanto, sigue diciendo, como quiera que la declaración de IPA tiene lugar el 23 de junio de 2014, solo le era aplicable este último. Y el susodicho CC, continúa, no establece una mejora voluntaria en forma de indemnización para los supuestos de incapacidad derivada de enfermedad común, como sería el caso de la Sra. Florencia ; y a diferencia del UDALHITZ. Finalmente destaca que este último Acuerdo no puede configurarse como un derecho adquirido que sobreviva a la aplicación del CC, pues no puede tener vocación de permanencia indefinida.

Para centrar el debate vemos conveniente desglosar una serie de datos fácticos y jurídicos. Son los siguientes: -La actora empezó a prestar servicios para el Ayuntamiento en julio de 2003. Estaba contratada como limpiadora.

-Le era aplicable el UDALHITZ. El art. 94 regula la existencia de un ' Seguro de vida e Incapacidad'. Su num.1, establece que: '¿La Institución mantendrá, a su cargo, para todo el personal, un seguro de vida e Incapacidad Permanente, Total o Absoluta que tendrá una cobertura de 44.000 . Esta cobertura tendrá efectos desde el primer día del mes siguiente a la aprobación expresa y formal por parte del órgano de gobierno competente de la institución¿'.

Dicho Acuerdo tenía prevista una duración inicial hasta el 31 de diciembre de 2010 ¿art. 4.1-. Con posterioridad no se ha convenido uno nuevo, estableciendo el num. 4, de ese mismo precepto que: '¿Hasta que no se llegue a un nuevo Acuerdo el presente mantendrá su vigencia en todas aquellas previsiones que jurídicamente sean de aplicación¿.'.

-Urbegi pasó a gestionar el servicio de limpieza con efectos del 17 de abril de 2013. Siendo la actora una de las afectadas por la subrogación. Las estipulaciones a tal efecto establecidas por el Ayuntamiento, fijaban las 'Obligaciones del Contratista', en el art. 24. Su num. 4, establecía, entre otras cuestiones, que: '¿El adjudicatario del contrato tendrá la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de los trabajadores cuya relación y condiciones laborales se detallan¿'; así como que: '¿La referida subrogación supondrá la anterior sustitución del anterior titular de las relaciones laborales por el nuevo adjudicatario, manteniéndose los contratos de trabajo con toda su extensión y vigencia en los términos que fueron concertados por el primitivo contratista¿'.

- El CC para el periodo que abarcaba desde el 1 de enero de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2014, aunque sus efectos económicos los difería al 1 de enero de 2013 ¿art. 2-, se publicó el 26 de agosto de 2013 en el BOB. El art. 4, regulaba las 'Condiciones más beneficiosas', indicando que : '¿Se respetarán las condiciones pactadas en las empresas que sean superiores y estén vigentes a la entrada en vigor de este Convenio¿'. El art. 25 establecía un 'Seguro de accidente laboral o «in itinere»', para los supuestos de 'Invalidez total, absoluta o gran invalidez'. Finalmente el art. 28, sobre 'Subrogación', fijaba que: '¿La nueva empresa concesionaria incorporará a su plantilla al personal afectado por el cambio de titularidad con los mismos derechos y obligaciones salariales y contractuales que tuviese en la empresa cesante¿'.

-Mediante resolución de julio de 2014 se reconoció a la trabajadora afecta a una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común. No obstante, por sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Bilbao, de 22 de mayo de 2015, se le asignó una IPA, aunque con efectos del mes de agosto de 2014.

La incapacidad no consta si fue o no precedida de un periodo de incapacidad temporal, ni, de ser el caso, cuando se inició la situación incapacitante, tampoco cualquier circunstancia sobre el tipo de dolencias que la determinaron, ni la fecha en la que pudieran generarse.



QUINTO.- Sentadas estas bases, hay que estimar el Recurso de Urbegi y por los argumentos que a continuación se desglosan: Se le vino aplicando el UDALHITZ hasta que se produce la subrogación, evento que tiene lugar en abril de 2013.

No obstó para ello que desde el 1 de enero de 2011 se encuentre en ultraactividad, ya que existe una cláusula que ampara su mantenimiento y mientras no se pacte uno nuevo. Circunstancia que no había sobrevenido en la fecha inicialmente relacionada.

También se le aplicó por Urbegi con posterioridad a dicho evento, pues nada se afirma por la Sra. Florencia en sentido contrario Tampoco se discute por la parte actora que desde agosto de 2013, se le pasó a aplicar el CC. Ni que la recurrente esté inserta en su ámbito de aplicación por razón de su actividad.

Llegados a este punto, es inevitable referirse a lo establecido en el art. 44.4, del ET. De su lectura inferimos que la actuación de su empresa ha sido ajustada a derecho. En ese sentido, no le modificó el convenio colectivo de aplicación en origen sino cuando entra en vigor el nuevo CC. De esa manera sustituyó uno por otro. Sustitución que tiene lugar como un todo integral, con sus pros y contras ¿ arts. 82.4 y 86.4, del ET-. Esto a su vez impide que pueda hablarse de derechos adquiridos y/o condiciones más beneficiosas en esta sucesión convencional.

No estamos pues en el marco del art. 3.1,c), del ET, ya que los convenios colectivos no los generan por sí mismos y en relación al entrante, al no estar permitido el denominado doctrinalmente como 'espigueo'.

Enlazando con lo anterior, a falta de otros datos y tal como hemos subrayado en un párrafo anterior que nos permitieran especular de manera distinta, ya no prestaba servicios en el Ayuntamiento cuando fue declarada en situación de IPA, ya sea judicialmente, ya por los efectos económicos asignados -2015 o 2014-. Luego el hecho causante ya se genera también bajo el ámbito convencional aplicable a su nuevo empleador, es decir Urbegi. El cual y a diferencia del UDALHITZ, no reconoce indemnización alguna a los supuestos de IPA derivada de EC; pues los reduce a los casos que tengan origen en un accidente de trabajo.



SEXTO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Urbegi Servicios Auxiliares S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 8 de julio de 2019, dictada en el procedimiento 1111/2017; la cual debemos revocar, y, en consecuencia, absolvemos a la empleadora de las pretensiones incluidas en la demanda articulada por Dª Florencia ; con devolución del depósito y de la suma en su día consignada para recurrir. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2084-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2084-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.