Sentencia SOCIAL Nº 2298/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3258/2020 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 3258/20-A Sentencia nº 2298/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA SRA/ ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2298/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Ilunión Seguridad, S.A., contra el auto del Juzgado de lo Social nº Dos de Córdoba, en sus autos núm 90/2019, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-El 11 de julio de 2.019 D. Evelio y la empresa 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.' celebraron la conciliación judicial ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de Córdoba, que finalizó con avenencia, acordándose que 'Las partes convienen la extinción de la relación laboral en virtud de la demanda al amparo del artículo 50 del ET , con fecha de efectos de 11-07-09 y la empresa abonará al trabajador la cantidad de 24.000 € en concepto de indemnización, que serán abonadas en el plazo de 15 días mediante transferencia en la cuenta dónde el trabajador percibía su nómina.

Con el pago de esta indemnización queda saldada la presente reclamación.

El impago de la misma en la fecha fijada facultará al actor para su ejecución.',conciliación que fue aprobada por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 11 de julio de 2.019.

SEGUNDO.-El 29 de julio de 2.019 la empresa 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.' fue declarada en concurso de acreedores.

TERCERO.-En fecha 9 de septiembre de 2.019 D. Evelio promovió demanda ejecutiva contra la empresa 'Ilunión Seguridad S.A.', por ser la adjudicataria del servicio de vigilancia en los Centros comerciales Zahira y La Sierra de Carrefour S.A. desde el 8 de agosto de 2.019, demanda que fue ampliada a la empresa 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.' y su administración concursal.

CUARTO.-El 9 de junio de 2.020 se celebró comparecencia en el Juzgado, reduciendo D. Evelio la reclamación a 2.080,05 €, por haber cobrado del Fondo de Garantía Salarial la cantidad de 21.910,95 €.

QUINTO.-El día 12 de junio de 2.020 se dictó auto, aclarado el mismo día, en el que se resuelve estimar la demanda ejecutiva contra 'Ilunión Seguridad S.A.' y seguir adelante la ejecución contra esta empresa por importe de 2.080,05 € de principal más 312 euros presupuestados para gastos intereses y costas.

SEXTO.-La empresa 'Ilunión Seguridad S.A.' interpuso recurso de reposición contra el auto anterior, que fue desestimado por auto de fecha 14 de septiembre de 2.020.

SÉPTIMO.-El Letrado D. Juan Andrés Silva de los Reyes en nombre y representación de la empresa 'Ilunión Seguridad S.A.', interpuso recurso de suplicación contra el auto anterior que ha sido impugnado de contrario, designándose Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Dª. María Elena Díaz Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone por la empresa 'Ilunión Seguridad S.A.', al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra el auto que desestimando el recurso de reposición interpuesto, confirmaba el auto que acordaba seguir adelante la ejecución contra esta empresa, por ser la sucesora de la empresa 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.' en la contrata del servicio de vigilancia y seguridad de los centros comerciales 'Zahira Carrefour S.A.' y 'La Sierra Carrefour S.A.', subrogándose en la relación laboral con los trabajadores que prestaban servicios en esta empresa.

En primer lugar debemos examinar el segundo motivo de recurso, en el que se alega la excepción de incompetencia de jurisdicción por estar la empresa 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.' en situación de concurso de acreedores, por lo que sería competente para conocer la presente ejecución el Juzgado de lo Mercantil de conformidad con los artículos 8 y 55.1 de la Ley Concursal y 5.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Como hemos declarado reiteradamente la competencia jurisdiccional es una cuestión orden público procesal, que ha de ser examinada incluso de oficio por el Juzgado o Tribunal, como se deduce de lo que se dispone artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus apartados 1º y 6º en los que declara el carácter improrrogable de la jurisdicción e impone la apreciación de oficio de la falta de competencia, al ser normas de Derecho necesario las que atribuyen el conocimiento de un asunto a uno u otro orden jurisdiccional sin que pueda quedar a la libre disposición de las partes la determinación del órgano judicial competente para resolver la controversia judicial.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo núm. 427/2010 de 23 junio. (RJ 20104906), en la que se declara que 'Efectivamente, la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente queel presupuesto procesal de la jurisdicción tiene naturaleza de orden público, lo que impone su examen de oficio por los órganos jurisdiccionales( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990 , 1 de febrero de 1994 , 24 de diciembre de 1997 , 20 de marzo de 1998 , 16 de diciembre de 1998 y 1 de febrero de 1999 , SSAP de Girona de 7 de abril de 1999 , Granada de 11 de mayo de 1999 y Lugo de 6 de julio de 1999 ), y el Tribunal Constitucional ha precisado (sentencias del Tribunal Constitucional nº 49/83 , 43/84 y 112/86 ) que 'una primera declaración de incompetencia de jurisdicción es perfectamente regular y lícita desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el presupuesto procesal de la jurisdicción tiene naturaleza de cuestión de orden público apreciable de oficio por los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que les confiere el artículo 117.3 Constitución Española . La jurisdicción es un presupuesto necesario de admisibilidad de la pretensión, que impide a todo actor en cualquier clase de proceso alegar desconocimiento de que su pretensión debe ejercitarla ante el órgano judicial que tiene atribuida la jurisdicción para resolverla'; y ello por cuanto' la declaración de incompetencia de jurisdicción, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, tiene el sentido de una primera resolución que no impide al actor acudir a otra que decida sobre sus derechos o intereses legítimos, ni tampoco plantear, si esta última también se declara incompetente, cuestión negativa de competencia en la que se decida a que órgano judicial le viene esta legalmente atribuida, siendo por tanto dicha primera resolución judicial, negadora de la jurisdicción, perfectamente regular y lícita en su conexión con el derecho protegido por el artículo 24.1 de la Constitución Española '.

Por ello declarada en la sentencia la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la presente reclamación la Sala tiene amplias facultades para el estudio y decisión de la cuestión litigiosa, gozando de libertad de criterio para analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución 'sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos..., y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes.', ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987, 17 de mayo de 1.988, 23 de enero, 6 de febrero, 5 de marzo, 17 de mayo, 5 de noviembre de 1.990 y 11 de diciembre de 2.000.

En este caso se denuncia en el recurso la infracción del artículo 8.3 de la Ley Concursal, en relación con el artículo 5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que regula la declaración de incompetencia de jurisdicción como trámite previo a la celebración del juicio, infracción jurídica que no podemos apreciar, al disponer el artículo 237.5 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que: 'En caso de concurso, se estará a lo establecido en la Ley Concursal.', estableciendo el artículo 8.3 de la Ley Concursal, en la redacción vigente en la fecha de dictarse el auto impugnado el día 12 de junio de 2.020, ya que en dicha fecha aún no había entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, que aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que comenzó su vigencia el día 1 de septiembre de 2.020, que el Juez del Concurso es competente para tramitar'Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.'.

Conforme a estas normas la Ley Concursal atribuye de forma exclusiva y excluyente al Juez del concurso la competencia sobre 'toda ejecución' frente al concursado, con la finalidad de eliminar las ejecuciones separadas laborales, que pudieran perjudicar los derechos de los acreedores reconocidos en el concurso, sin embargo establece un límite para la competencia objetiva y funcional en las la tramitación de ejecuciones que afecten al patrimonio del concursado, la aprobación del convenio.

El artículo 133.2 de la Ley Concursal establece que 'Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento.'.

Este artículo ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo núm. 407/2018 de 17 abril. (RJ 20182564), declarando que ' la aprobación del convenio determina la finalización de la mayoría de los efectos que se produjeron con la declaración judicial del concurso; lo que implica que no se puede sostener que hasta la finalización del concurso se mantienen los efectos derivados de su declaración en los supuestos en los que en el seno del concurso se produce la aprobación del convenio, porque en estos casos el cese de efectos se produce como determina la norma con la eficacia del convenio...

Obviamente, a los presentes efectos, interesa determinar qué incidencia tiene la aprobación y consiguiente adquisición de eficacia del convenio sobre las ejecuciones laborales. A tal fin, hay que recordar que la Ley Concursal regula en su Título III los efectos de la declaración del concurso y, en su seno, el artículo 55 Ley Concursal contiene dos previsiones concretas respecto de las ejecuciones. Así, por un lado, el apartado primero del precepto determina como efecto de la declaración del concurso que no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Por otro lado, el artículo 55.2 Ley Concursal establece, también como efecto derivado de la declaración del concurso, que las actuaciones ejecutivas que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de la declaración del concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Consecuentemente, si la aplicación del artículo 133.2 Ley Concursal determina que con la aprobación del convenio el concurso deja de producir la mayor parte de efectos que le son propios, y puesto que no existe previsión legal en contrario, nada impide considerar que, por expreso mandato del referido artículo 133.2 Ley Concursal , desde la eficacia del convenio cesan los efectos inherentes a la declaración de concurso previstos en el artículo 55 Ley Concursal respecto de las ejecuciones y apremios en general y, específicamente sobre las ejecuciones laborales.

La conclusión que se extrae es clara: una vez aprobado el convenio concursal, los acreedores concursales no sujetos al convenio así como los acreedores que hubieran adquirido su crédito después de aprobado el convenio, podrán iniciar ordinariamente ejecuciones o continuar con las que hubieran iniciado; ejecuciones que no se acumularán al proceso concursal, puesto que el efecto específico del concurso, consistente en la paralización de la ejecución y la atracción de las ejecuciones al concurso, ha sido enervado desde la eficacia del convenio....

De una correcta interpretación literal de dichos preceptos se desprende que, efectivamente, una vez que han cesado los efectos del concurso, los acreedores privilegiados podrán ejecutar sus créditos ante la Jurisdicción Social, pero para ello es preciso que se cumplan todos los requisitos legales que la norma impone, esto es, que los titulares de esos créditos privilegiados no hayan quedado afectados por el convenio, en caso contrario, sí quedarían vinculados por el convenio.

CUARTO.-1.- La anterior es, por otra parte, la conclusión a la que han llegado sendos Autos de la Sala de Conflictos de este Tribunal. Así, el ATS 12/2015, de 29 de septiembre (JUR 2015, 240103) (Conf. Comp. 14/2015) concluyó que el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor a que se refieren los artículos 8 y 50 Ley Concursal desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que, además, se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio, por lo que cuando la demanda de ejecución de un título ejecutivo social dirigida contra el patrimonio del concursado es posterior a la aprobación del convenio, no opera la atribución de competencia exclusiva y excluyente prevista en el artículo 8.3º de la Ley Concursal a favor del juez del concurso; procediendo declarar la competencia del orden jurisdiccional social para su conocimiento; en doctrina confirmada por el ATS de 26 de abril de 2016 (JUR 2016, 104306) (Conf. Com. 28/2015 ).'.

En este caso, debemos estimar probada la aprobación del convenio o bien la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, ya que la Administración concursal no sólo se emitió la certificación para que el actor pudiera reclamar la cantidad adeudada al Fondo de Garantía Salarial, percibiendo por ello la cantidad de 21.910,95 €, ya que la empresa 'Ombuds Cía de Seguridad S.A.' no ha sido declarada insolvente en la presente ejecución, por lo que sólo se pueden reclamar las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial aportando una certificación de la administración concursal, conforme al artículo 25 del Real Decreto 505/1.985, de 6 de marzo de Organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, sino que también ha emitido certificación para que percibiera la cantidad reclamada en este procedimiento, por lo que es de estimar que ha finalizado la fase de concurso y liquidación de la sociedad 'Ombuds Cía de Seguridad S.A.', lo que determina el retorno de la competencia del orden jurisdiccional social de la presente ejecución, al no existir ya bienes del concursado con los que hacer frente a la presente reclamación, como se manifestó en el incidente de ejecución.

Por lo que siendo la presente reclamación ajena a la situación de concurso de la empresa 'Ombuds Cía de Seguridad S.A.', ya que no se puede solicitar la misma ante el Juez Mercantil, procede la desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción al ser competente para el conocimiento de la presente reclamación del orden jurisdiccional social.

SEGUNDO.-En relación con la reclamación de cantidad formulada en fase ejecutiva se denuncia en el recurso la infracción del artículo 5.1 de la Directiva 2001/23/CE, que regula la Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, norma que establece que '1. Salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los artículos 3 y 4 no serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas autorizado por una autoridad pública competente).', alegando que la normativa invocada por la Magistrada de instancia para extender la responsabilidad de 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.' a la empresa 'Ilunión Seguridad S.A.' no era aplicable al haber sido declarada 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.' en concurso de acreedores el día 29 de julio de 2.019.

La Sala no puede aceptar la existencia de la infracción jurídica denunciada, al disponer el artículo 8 de la Directiva 2001/23/CE que 'La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de promover o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales más favorables para los trabajadores.',por lo que la Directiva que se denuncia como infringida establece unos derechos mínimos de los trabajadores en los casos de sucesión o transmisión de empresas, que pueden ser mejorados por la normativa nacional, en este caso por el artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores, que regulada la sucesión de empresas en nuestro ordenamiento laboral y que regula los derechos de los trabajadores en los casos de sucesión de empresas, normativa que se aplicable en el presente supuestos en el que nos encontramos ante una sucesión de empresas por sucesión de contratas.

En este sentido se pronuncia, entre otras, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 2/2022 de 11 enero. (RJ 2022631) citando la del pleno de la Sala de 27 septiembre de 2018 (RJ 2018, 4619), recurso 2747/2016, en la que se resume la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la sucesión de empresas por sucesión de contratas, declarando que ' Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 Estatuto de los Trabajadores .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.... Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica [...].

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación....

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial 'siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 (TJCE 2018, 142) ).

En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida...

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.'.

En el presente caso no existe controversia sobre el hecho de que 'Ilunión Seguridad S.A.' sucedió a 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.' en la contrata suscrita con 'Centros Comerciales Carrefour S.A.', en relación con los centros 'Zahira' y 'La Sierra' de Córdoba, contrata a la que esta adscrita el actor, subrogándose en la relación laboral con todos los trabajadores que prestaban servicios en esta contrata, por lo que aunque el actor tuviera extinguida su relación laboral con la empresa 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.', la deuda salarial que tiene su origen en la misma, independientemente del hecho por la que no se la satisfizo la empresa 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.', por carecer de numerario o por estar declarada en concurso de acreedores, genera una responsabilidad solidaria de la empresa 'Ilunión Seguridad S.A.', por aplicación del artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1014/2016 de 30 noviembre (RJ 20166256), referida a la aplicación de este precepto en relación con un despido disciplinario anterior al momento de la sucesión empresarial de un trabajador adscrito a la contrata: '6.-...el precepto puede ser interpretado de dos maneras diferentes, de una parte admite pensar que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto a los trabajadores cedidos, pero también cabe entender que incluye comogarantía añadida 'una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos'...

A favor del segundo criterio juegan los siguientes factores: 1) Que la literalidad de la apostilla final del art. 44.1 ET no contiene distinción alguna respecto de trabajadores anteriores o posteriores; 2) Que una interpretación que sólo refiera aquella garantía a los trabajadores cedidos hace inoperante el párrafo final del precepto, en una interpretación conjunta de la normativa general existente en materia de sucesores en nuestro derecho; 3) El hecho de que las Directivas Comunitarias no prevean esta responsabilidad al margen de la sucesión no impide interpretar que el legislador español la haya establecido por las siguientes razones: a) Porque la norma española es anterior al ingreso de España en la Unión Europea y por lo tanto independiente de lo que en aquella normativa se dijera; b) Porque dicha circunstancia prueba que el art. 44 no constituye transposición de ninguna directiva y permite al intérprete liberarse de la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con el derecho europeo; y c) Porque, en cualquier caso, las Directivas Comunitarias citadas no impiden sino que facultan expresamente a los Estados miembros 'a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a los trabajadores', como expresamente se contiene en el art. 7 de cada una de las citadas, y por ello no sería contrario al derecho comunitario que el derecho español estableciera una garantía de responsabilidad añadida a la de la sucesión que dicha normativa recoge..

Lo que aquí se discute, como antes se indicó, es si el art. 41.1 ET permite ser interpretado en el sentido de entender que de la transmisión de empresas se deriva una responsabilidad solidaria de ambas con respecto a las deudas laborales preexistentes a la transmisión respecto de un trabajador no cedido. Se trata en definitiva de un problema relacionado con los efectos de una sucesión empresarial, no de si hubo o no sucesión....

El indicado criterio interpretativo no tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios hermenéuticos como los siguientes: a) Desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía de la subrogación, sino también la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones; b) Desde un criterio de interpretación lógico y sistemático se llega a la misma conclusión, puesto que el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones 'inter vivos', lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civilpara la sucesión 'mortis causa',..., y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos 'inter vivos', como sin embargo sí que existe en el Código de Comercio alemán o en el Código Civil italiano, a los que el art. 44 ET se acomodaría en esta interpretación que defendemos; c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sinperjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión, cual ha entendido no solo esta Sala - STS 30-6-1988- sino también la Sala 3 ª de este mismo Tribunal -STS (3ª) 28-11-1997 (RJ 1997, 8558) -. Se trata de considerar en una interpretación finalista de esta previsión legal, que estamos ante una cláusula anti fraude que, por otra parte, ha sido aceptada tradicionalmente como tal no solo por la doctrina jurisprudencial antes citada, sino por la propia doctrina mercantilista, pues no cabe olvidar que una empresa tiene el precio que resulta de restar a los activos las deudas que pudiera tener, por lo que no es congruente con la lógica del mercado aceptar la compraventa de empresas sin el cómputo de las deudas preexistentes, en este caso las deudas laborales.

A la vista de tales antecedentes y consecuentes, esta Sala considera que la interpretación que procede hacer del precepto cuestionado ha de ser la misma que ya fue tradicional en nuestro derecho histórico, o sea, la que entiende queel legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar'.

Conforme a esta doctrina estableciendo el artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores, una mejora en relación con la legislación comunitaria, en cuanto hace responsable a la empresa entrante en un caso de sucesión de empresas por sucesión de contratas como el presente de las deudas salariales contraídas por la empresa saliente con anterioridad a la sucesión, aunque se refiera a relaciones laborales extintas, que curiosamente se extinguieron poco antes de la declaración de concurso a sabiendas la empresa 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.' que no podría cumplir la obligación pactada en la conciliación judicial, privando al actor de su derecho a la subrogación por la nueva empresa 'Ilunión Seguridad S.A.', que con esta conciliación judicial se eximió de la obligación de subrogarse en la relación laboral, lo que constituye una actuación fraudulenta de ambas empresas, y determina que deban confirmarse los autos impugnados en relación con la obligación de la empresa 'Ilunión Seguridad S.A.' de hacer frente al pago de la deuda preexistente con el trabajador, sin que podamos acordar la condena solidaria de la empresa 'Ombdus Cía de Seguridad S.A.', como correspondería por aplicación del artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores por no haberse solicitado en el recurso por 'Ilunión Seguridad S.A.'.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'ILUNIÓN SEGURIDAD S.A.' contra el auto dictado el día 14 de septiembre de 2.020, que confirmaba el dictado el 12 de junio de 2.020, por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Córdoba en el procedimiento seguido en ejecución de la conciliación de 11 de julio de 2.019, entre D. Evelio y la empresa 'OMBUDS CÍA DE SEGURIDAD S.A.' confirmando dichos autos en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas al abono de honorarios del Letrado y la Letrada impugnantes del recurso, por ser preceptivos, en cuantía de 600 euros más IVA para cada uno de ellos, que en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-3258-20, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa por transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.3258.20) y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.