Sentencia Social Nº 23/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4933/2005 de 10 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0004933/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00023/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011465, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004933 /2005

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Sara

Recurrido/s: Elisa

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000301

/2005 DEMANDA 0000301 /2005

Sentencia número: 23/2006 /T/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a diez de Enero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004933 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MANUEL MUÑOZ MUÑOZ en nombre y representación de DOÑA Sara, contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 035 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000301 /2005 , seguidos a instancia de Sara frente a Elisa, parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora Dª Sara prestó servicios para Elisa desde el 25.01.05, categoría de empleada de hogar, siendo su retribución 900 E/mes.

Su jornada era a tiempo completo.

SEGUNDO.- Que la actora se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 23.02.05.

TERCERO.- Que la demandada el 3.03.05 le comunicó telefónicamente, a raíz de su accidente acaecido el 23.02.05 al caer de espaldas de una escalera en que estaba subida y serle recomendado reposo absoluto tras ser atendida en la Clínica de La Moncloa, de que prescindía de sus servicios al necesitar una persona mas ágil para trabajar.

CUARTO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC por despido.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando solo parcialmente la demanda de despido, formulada por Dª Sara contra Elisa, debo declarar y declaro expresamente que la causa del cese es por desestimiento del empleador, condenando a este al pago a la demandante de la cantidad, derivada de tal cese de DOSCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (216Ž92).

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PREVIO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, en el que se interesa, como cuestión previa, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la necesidad de subsanar el error material manifiesto, en que, a criterio de la recurrente, incurre el juzgador de instancia, al cuantificar el salario diario de la trabajadora recurrente, y que en atención a los cálculos efectuados, en esta sede, asciende a 32,05 €, y no a 27,12 €, como por error se consigna en la sentencia de instancia.

En efecto incurre el juzgador de instancia en el error de cálculo significado por la representación procesal de la parte actora, puesto que si el salario mensual de la trabajadora asciende a 900 € (Hecho Probado Primero), y a este ha de adicionarse la prorrata de pagas extraordinarias por importe de 900 €, se obtiene un salario anual de 11.700 €, que dividido entre 365 días, arroja un salario día de 32,05 €.

ÚNICO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la parte actora se articula un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , del Real Decreto 1424/1985 , y de la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor literal, que "aún en el supuesto de que pudiera considerarse la posibilidad de que existiera tal desistimiento, el incumplimiento por parte del empleador de los requisitos para formalizarlo implica que nos encontramos ante un despido."

No carece de razón la recurrente, pues, y siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/06/02 , dictada en Unificación de Doctrina, una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar, por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (artículo 9, ordinales 10 y 11 del RD 1424/1985, de 1 de agosto ).

Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explicita el artículo 10 del citado RD 1424/1985, de 1 de agosto , se sujeta a una exigencia igualmente sustancial, la claridad. Esto es, el dueño de la casa puede, desde luego, despedir, o desistir, pero en cualquier caso, tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra, y ello porque el trabajador debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso, de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año, y una indemnización reducida de 7 días de salario por año de servicios, cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción.

En el supuesto al que se contraen las presentes actuaciones, el día 03/03/05, la empleadora, le comunicó telefónicamente a la actora, que prescindía de sus servicios al necesitar a una persona mas ágil para trabajar (Hecho Probado Tercero).

A este propósito, se parte en instancia de que, o se despide con comunicación escrita que indica el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para que el se pide "notificación escrita" ( artículo 10.1 ), como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una "comunicación de extinción" (artículo 10.2 ). Así pues, habrá de estarse a otro elemento diferencial, ya expuesto anteriormente, esto es, el desistimiento conlleva la existencia de un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida, y si bien tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem), no es menos cierto, que, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se insiste, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras las manifestaciones verbales del empleador, un despido o un desistimiento, y además, si esta considera que es un despido, probarlo suficientemente ante el órgano judicial.

Llegados a este punto, se ha de concluir por la Sala, que el silencio del empresario, y la innegable omisión en que incurre, al no comunicar fehacientemente y por escrito el despido disciplinario de la trabajadora o el desistimiento de la relación laboral especial por parte del empleador, determina la existencia de un despido, que ha de ser calificado como improcedente, por el incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido, ex artículo 10.1 del RD 1424/1985, de 1 de agosto .

Así pues, la trabajadora tiene derecho a una indemnización de 64.1 € (2 días * 32,05 €), equivalente al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prorrogas, con el límite de doce mensualidades ex artículo 10.1 del RD 1424/1985, de 1 de agosto , debiendo acudirse ante lo escueto de la regla especial, como complementaria a la regla común contenida en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo prorratearse por meses los períodos inferiores a un año. No tiene la trabajadora derecho a salarios de tramitación a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 10.1 del RD 1424/1985, de 1 de agosto .

Resulta obvio, que si este razonamiento se aplicara al supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el fallo que condenara al abono de una indemnización por despido cifrada en 64.1 €, constituiría una "reformatio in peius" para la recurrente, porque en el fallo de la sentencia que ha sido objeto de recurso, se esta reconociendo una cantidad por desistimiento por importe de 216,92 €. La "reformatio in peius", proclama la limitación de la facultad que tiene el órgano superior, por respeto a la cosa juzgada, de resolver sobre una misma cuestión decidida por el órgano inferior, en perjuicio de la parte recurrente, y necesariamente se hace extensible al presente supuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la trabajadora recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº35 de Madrid, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil cinco, en autos nº 301/2005 seguidos a instancia de DOÑA Sara contra DOÑA Elisa, y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000493305 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.