Sentencia Social Nº 23/2011, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 261/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Secretaría de Dª. JULIA SEGOVIANO ASTABURUAGA

SENTENCIA Nº: 0023/2011

Fecha de Juicio: 15/02/2011

Fecha Sentencia: 16/02/2011

Fecha Auto Aclaración:

Núm. Procedimiento: 0000261/2010

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Procedim. Acumulados:

Materia: CONFLICTO COLECTIVO

Ponente IImo. Sr.: D. RICARDO BODAS MARTÍN

Indice de Sentencias:

Contenido Sentencia:

Demandante: -FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CC.OO.

Codemandante:

Demandado: -CAMPOFRÍO FOOD GROUP, S.A.

-U.G.T. EN CAMPOFRÍO

-CC.OO. EN CAMPOFRIO

-SECCIÓN SINDICAL INTERCENTROS EN CAMPOFRÍO

Codemandado:

Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA

Breve Resumen de la Sentencia:

Pretendiéndose que se retribuyan las licencias con todos los complementos salariales y subsidiariamente que se excluyan

solamente incentivos y plus de nocturnidad, se desestiman las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de

legitimación pasiva e inadecuación de procedimiento, porque el conflicto no pretende expulsar del ordenamiento jurídico ninguna

norma convencional, sino una interpretación adaptativa. - Se desestima la demanda, porque la retribución de las licencias está

pactada en convenio de modo claro, acreditándose que la intención de los contratantes era retribuir las licencias con salario

base y antigüedad, porque el propio convenio establece una excepción, que confirma la regla, no pudiendo olvidarse, por otra

parte, que el texto del convenio tiene veintinueve años de antigüedad y lo convenido debe prevalecer sobre otros criterios,

incluyendo el Convenio 132 de la OIT, puesto que las reglas establecidas en el mismo ceden ante lo pactado en convenio

colectivo.

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Núm. de Procedimiento: 0000261/2010

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Indice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante: -FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CC.OO.

Codemandante:

Demandado: -CAMPOFRÍO FOOD GROUP, S.A.

-U.G.T. EN CAMPOFRÍO

-CC.OO. EN CAMPOFRIO

-SECCIÓN SINDICAL INTERCENTROS EN CAMPOFRÍO

Ponente IImo. Sr.: D. RICARDO BODAS MARTÍN

S E N T E N C I A Nº: 0023/2011

IImo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL POVES ROJAS

Dª. MARÍA PAZ VIVES USANO

Madrid, a dieciseis de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento nº 261/10 seguido por demanda de FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CC.OO. contra CAMPOFRÍO

FOOD GROUP S.A., UGT EN CAMPOFRÍO, CC.OO EN CAMPOFRÍO y SECCIÓN SINDICAL INTERCENTROS CAMPOFRÍO sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTÍN.

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día se presentó demanda por FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CC.OO. contra CAMPOFRÍO FOOD GROUP S.A., UGT EN CAMPOFRÍO, CC.OO EN CAMPOFRÍO y SECCIÓN SINDICAL INTERCENTROS CAMPOFRÍO sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 15-2-2011 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba

Tercero.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/95, de 27 de abril , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

La FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde ahora) y su Sección Sindical Interprovincial en la empresa demandada ratificaron la demanda de conflicto colectivo solicitando se dicte sentencia por la que se declare el derecho de los trabajadores a que, en interpretación legal correcta del art. 50, párrafo último del Convenio Básico de Industrias Cárnicas, la retribución de las licencias sea la propia de un día habitual de trabajo efectivo y, por lo tanto, su retribución integre todos los conceptos salariales previstos en los pactos colectivos de centro de trabajo y no sólo el salario base y la antigüedad, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración. O subsidiariamente, y para el caso de que no se estimase la pretensión principal, se declare el derecho a que por tablas del convenio deben entenderse todos los conceptos salariales y que sólo se excluya de esta totalidad de conceptos salariales previstos en los pactos colectivos de empresa los previstos expresamente en tablas (penosidad y nocturnidad). Condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración.

Sostuvieron, a estos efectos, que el art. 37 ET es una norma de derecho necesario, que debe prevalecer sobre cualquier convenios colectivo restrictivo, entendiendo, por consiguiente, que la interpretación correcta del art. 50 del convenio comporta que las licencias retribuidas han de abonarse a salario real y subsidiariamente deberían excluirse únicamente los conceptos ya citados.

CAMPOFRÍO FOOD GROUP, SA (CAMPOFRÍO desde aquí) se opuso a la demanda, excepcionando falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque la pretensión actora significa dejar sin efecto el art. 50 del convenio, entendiendo, por consiguiente, que debe demandarse a las Asociaciones Patronales que lo firmaron, siendo revelador que CCOO haya planteado previamente reclamación ante la Comisión Paritaria del Convenio, subrayando finalmente que la presencia de UGT era incongruente, cuando no se codemandaba a la patronal firmante del convenio.

Excepcionó, en segundo lugar, falta de legitimación pasiva, puesto que CAMPOFRÍO no podía satisfacer la pretensión de la demanda, ya que está obligada al cumplimiento del convenio.

Excepcionó finalmente inadecuación de procedimiento, puesto que si el objetivo del conflicto es realmente dejar sin efecto lo pactado en el art. 50 del convenio, debió impugnarse el mismo.

Centrándose en el fondo del litigio sostuvo, que el párrafo final del art. 50 del convenio deja perfectamente claro que las licencias se retribuyen únicamente con salario base y antigüedad, salvo las licencias sindicales, debiendo estarse obligatoriamente a la literalidad de lo pactado.

Sostuvo, en cualquier caso, que la intención de los contratantes era clara e inequívoca, ya que excepcionaron las licencias sindicales, acreditando, de este modo, que los negociadores del convenio, entre los que se encuentra CCOO, quisieron pactar que las licencias se retribuyeran únicamente del modo citado.

Alegó, por otro lado, los actos propios, destacando, a estos efectos, que el texto del convenio se ha mantenido inalterado desde el 1-01-1979, salvo la excepción de las licencias sindicales, que se implantó en el convenio de 1999, acreditando, de este modo, que esa fue la intención de los contratantes.

Destacó finalmente que en la empresa había acuerdos en cada centro de trabajo, que establecían conceptos retributivos diferenciados, subrayando que, dada la pretensión de la demanda, la no inclusión de cualquiera de ellos supondría la desestimación de la misma.

CCOO se opuso a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque el conflicto afectaba únicamente a la empresa demandada, tal y como se desprende del suplico de la demanda.

Se opuso consecuentemente a la excepción de falta de legitimación pasiva de CAMPOFRÍO, quien es la única responsable de la práctica empresarial denunciada.

Se opuso finalmente a la excepción de inadecuación de procedimiento, puesto que no se pide la nulidad del art. 50 ET , sino su acomodación aplicativa al art. 37 ET , que no excluye ningún concepto retributivo durante las licencias retribuidas.

Quinto. - Cumpliendo el mandato del art. 85, 5 TRLPL , se indican, a continuación, qué hechos fueron controvertidos:

Los hechos, controvertidos inicialmente, existencia de complementos diferenciados en los acuerdos de empresa y la historia del art. 50 del vigente convenio, se admitieron pacíficamente por CCOO, no existiendo, por consiguiente, controversia fáctica respecto a los hechos que se precisarán a continuación.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8 y 2, l del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 del TRLPL los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:

a. - El primero no fue controvertido, reputándose conforme, a tenor con lo dispuesto en el art. 87, 1 del TRLPL .

b. - El segundo del BOE citado, así como de las denuncias del mismo que obran en folios 242 a 246, aportadas por CAMPOFRÍO y reconocidas de contrario.

c. - El tercero de los BOE que obran en folios 247 a 351 de autos.

d. - El cuarto es pacífico, si bien los acuerdos citados obran en folios 92 a 118 de autos, aportados por CCOO y reconocidos por CAMPOFRÍO.

e. - El quinto es, así mismo, pacífico.

f. - El sexto de las convocatorias citadas que obran en folios 233 a 243 de autos, aportadas por CAMPOFRÍO y reconocidas de contrario.

g. - El séptimo del documento obrante en folio 232 de autos, aportado por CAMPOFRÍO y reconocido por CCOO.

h. - El octavo del acta de conciliación que obra en folio 7 de autos.

TERCERO. - El art. 12, 2 LEC dispone que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

El litisconsorcio pasivo necesario tiene su fundamento legal en el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido como básico en el art. 24 de nuestra Constitución, de quien no ha sido llamado al proceso, por lo que ha de acogerse solamente cuando no se demanda a alguien cuya presencia en el proceso viene impuesta por algún concreto precepto (es el caso, por ejemplo, del Fondo de Garantía Salarial en los procesos seguidos frente a empresarios insolventes o desaparecidos, de los que pueda finalmente derivarse responsabilidad para dicho organismo, pues así lo dispone el art. 23 LPL ), o si son sujetos directamente interesados en la situación jurídico material controvertida en el pleito, de tal forma que su resolución pueda afectarle, pero bien entendido que los efectos de la sentencia hacia ese tercero han de ser directos, no bastando con que se produzcan de manera refleja o indirecta (así lo proclaman, por ejemplo, las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 8 de julio de 1989 [ RJ 19895439] , 22 de abril de 1987 [ RJ 19872722 ] , y 16 de diciembre de 1986 [ RJ 19867490] ; o la doctrina de su Sala de lo Civil , de la que es expresiva muestra su sentencia de 21 de noviembre de 1991 [ RJ 19918475] ), como ocurre con el INEM en los litigios por despido, por ejemplo, o con un trabajador no despedido pero del que se alega, por quien lo fue, que debió ser el elegido ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2001 [ RJ 20017799] ), o con el nuevo trabajador interino contratado para cubrir el puesto que ocupaba otro interino que impugna su cese ( sentencias del mismo Tribunal de 29 de enero de 1994 [ RJ 1994391] , 11 de junio de 1994 [ RJ 19945425 ] y 21 de julio de 1995 [ RJ 19956323] ).

Por consiguiente, pidiéndose en la pretensión principal de la demanda, que CAMPOFRÍO abone las licencias, previstas en el art. 50 del convenio aplicable, con arreglo al salario ordinario, como si se estuviera trabajando efectivamente y subsidiariamente que se abonen todos los conceptos retributivos, percibidos por los trabajadores, salvo los incentivos y el plus de nocturnidad, proponiendo una interpretación del artículo antes dicho que, teniendo presente la naturaleza normativa de derecho necesario del art. 37, 1 ET , admita que los trabajadores tienen derecho a que sus licencias se retribuyan del modo citado, no pretendiendo, de ningún modo, la nulidad del artículo citado y su sustitución por el art. 37, 1 ET , se hace evidente que la presencia de las Asociaciones Empresariales, cuya presencia en el proceso se reclama por CAMPOFRÍO, sería totalmente gratuita, ya que no podrían ser condenados de ningún modo en el presente litigio, lo que obliga a desestimar íntegramente dicha excepción.

CUARTO. - Centrado el ámbito del litigio en los términos expuestos, que afecta únicamente a CAMPOFRÍO, se hace más que evidente su legitimación pasiva en el presente proceso, puesto que es exclusivamente a CAMPOFRÍO a quien se reclama retribuya las licencias de sus trabajadores del modo reiterado, lo que obliga necesariamente a la total desestimación de dicha excepción.

QUINTO. - CAMPOFRÍO excepcionó finalmente inadecuación de procedimiento, proponiendo que el procedimiento adecuado es el de impugnación de convenio, ya que la pretensión real de CCOO es anular objetivamente lo pactado en el art. 50 in fine del convenio colectivo, oponiéndose CCOO, quien defendió que su pretensión es adaptativa o armonizadora del precepto convencional con el art. 37, 1 ET , que es una norma de derecho necesario, que debió vincular a los negociadores del convenio.

La distinción entre la demanda de conflicto colectivo y la impugnación de convenio ha sido estudiada por la jurisprudencia, por todas STS 15-06-2008 , RJ 20084228, sosteniéndose lo siguiente:

"...Sin embargo, resulta adecuado el proceso de impugnación de convenios cuando el contenido real de la pretensión tiene un alcance que excede de lo que se conoce como "interpretación armonizadora" o "interpretación de adecuación" [lo que suele constituir el objeto de los conflictos colectivos] y persigue, como aquí sucede, la invalidación de una regla o precepto establecido en un convenio colectivo ( TS 5-12-1994, R. 1479/93 [ RJ 19949953 ] ) o un laudo (TS 10-12-2003, R. 3/03 [ RJ 20041783] ). Este tipo de pretensiones impugnatorias, cualquiera que sea la eficacia del acuerdo que se cuestione, debe tramitarse por la modalidad procesal regulada en los artículos 161 a 164 de la LPL ( RCL 19951144 y 1563 ) , como precisa el artículo 163 de esta Ley , y aunque este último precepto, al igual que el art. 161.3 , establece que en supuestos como el presente la impugnación puede instarse a través "de los trámites del proceso de conflicto colectivo", tal remisión "lo es exclusivamente a efectos de la aplicación de determinados trámites, sin afectar a la singularidad de la modalidad procesal en sí misma con sus consecuencias en orden a la determinación de las partes, los requisitos de la demanda, el acto de juicio y la propia sentencia ( sentencias de 10 de mayo de 1995 [ RJ 19953758 ] y 12 de febrero de 1996 [ RJ 19961011] , entre otras)" (TS 25-3-1997, R. 1749/96 [ RJ 1997 2617] ).

...Así pues, en estos casos de "impugnación directa" ( TS 10-6-2003, R. 119/02 [ RJ 20036008] ) son de aplicación las disposiciones especiales del art. 163 LPL ( RCL 19951144 y 1563 ) , pues, como reconoció desde antiguo la doctrina científica, en puridad, la tramitación prevista es única, siendo cambiantes únicamente las reglas de legitimación. Y como quiera que, en definitiva, tal como reconoce pacíficamente la propia resolución recurrida, el sindicato demandante (UGT) se encuentra perfectamente legitimado, sin que tal cuestión haya sido discutida siquiera, se impone, como se adelantó, la desestimación del primer motivo del recurso empresarial, sin que, en fin, en contra de lo que la Asociación recurrente alega, sea necesario el trámite previo de la conciliación administrativa, expresamente exceptuado por el art. 64.1 LPL en los procesos, como es éste, de impugnación de convenio colectivos. El motivo, pues, debe decaer".

Por consiguiente, probado cumplidamente que CCOO no pretende la nulidad o la expulsión del art. 50 in fine del Convenio de Industrias Cárnicas del ordenamiento jurídico, porque el mismo vulnera lo dispuesto en el art. 37, 1 ET , sino que pretende una interpretación armonizadora de dicho precepto con lo dispuesto en el art. 37, 1 ET , que no puede ser eludido por la negociación colectiva, en tanto que norma de derecho necesario, de conformidad con el sistema de fuentes establecido en el art. 3 ET , donde queda claro que el convenio deberá ajustarse necesariamente a la ley, salvo en aquellos aspectos que ley disponga, debe desestimarse la excepción propuesta.

SEXTO. - El art. 37, 3 ET establece que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, no concretando, por consiguiente, que conceptos deben integrar dicha remuneración, por lo que la jurisprudencia ha venido asociando tradicionalmente la misma con la remuneración propia de las vacaciones anuales, por todas STS 20-05-1992 , RJ 19923581.

El art. 1 se establece que " La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país "; y se dispone su art. 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá " por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado ".

Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal (arts. 10.2, 40.2, 96.1 CE EDL1978/3879 , art. 1.5 Código Civil EDL1889/1 ), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET EDL1995/13475 ) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre-1991 -recurso 667/1991 EDJ1991/9237 , 21-enero-1992 -recurso 792/1991 EDJ1992/449 , 4-noviembre-1994 -rcud 3604/1993 EDJ1994/9804 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el " promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria .

Así, la jurisprudencia, en STS 26-07-2010 , EDJ 2010/201555, que confirmó SAN 9-10-2009 , ha sintetizado su posición sobre qué conceptos retributivos deben integrar la remuneración de las vacaciones anuales en los términos siguientes:

"Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005 ) EDJ2006/76731 señala que el art. 7.1 del Convenio núm. 132 de la OIT, en relación con su art. 1 , " ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que ?el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media?, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución EDL1978/3879 , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva "; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) EDJ1992/449 en la que se establecen señalando que: " 1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3º.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario ".

... Continúa recordando la citada STS/IV 25-abril-2006 que " La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 (rec. núm. 667/91 ) EDJ1991/9237 manifestó: ?Según establece el Convenio núm. 132 de la OIT ... habrá de percibir todo trabajador en concepto de retribución vacacional 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del art. 7.1 ), lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria. Establece asimismo dicha norma a continuación art. 7 .º in fine) que tal remuneración 'habrá de ser calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado' art. 7 .º in fine) " . Añade que " ... la sentencia de 30 de septiembre de 1992 (rec. núm. 465/92 ) EDJ1992/9466 precisó que ?el art. 7.º del Convenio de la OIT núm. 132 , al establecer que durante las vacaciones percibirá el trabajador 'por los menos su remuneración normal o media calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el Organismo apropiado' puesto en relación con el art. 1.º del mismo Convenio que dispone que la legislación dará efecto a las disposiciones del citado convenio núm. 132 , en la medida en que esto o se haga por medio de convenios colectivos, lo que lleva, conforme mandato del art. 5.1 de la LOPJ EDL1985/198754 ha de interpretarse conforme a los principios constitucionales y atendiendo a la fuerza vinculante de la contratación colectiva, recogida como fuente en el art. 3.º ET ". Concluyendo que " Esta doctrina ha sido reiterada por otras muchas sentencias de esta Sala, entre las que podemos mencionar las de 6 de noviembre de 1992 (rec. núm. 2295/91 ) EDJ1992/10951 , 29 de diciembre de 1992 (rec. núm. 1623/91 ) EDJ1992/12875 , 22 de septiembre de 1995 (rec. núm. 1348/94) EDJ1995/4912 , y 14 de junio de 1996 (rec. núm. 1339/95 ) EDJ1996/5474 , entre otras. Manteniéndose en la actualidad doctrina similar en las sentencias de 16 de diciembre del 2005 (rec. núm. 4790/2004 ) EDJ2005/250676 , 29 de diciembre del 2005 (rec. núm. 764/2005) EDJ2005/256066 y 14 de marzo del 2006 (rec. núm. 998/2005 ) EDJ2006/37449 ".

En interpretación del concepto de " remuneración normal o media " incluido en el art. 7 del Convenio 132 OIT y sobre la problemática de sí debe computarse la integridad o el promedio de las remuneraciones extraordinarias, la STS/IV 21-octubre-1994 (rcud 3149/1993 ) EDJ1994/10044 entendió que " el art. 7 del Convenio 132 de la OIT ... dispone ... que se percibirá ?por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie ...?. El recurso estima que remuneración normal es sólo la que se percibe habitualmente, y como todos los complementos, que la sentencia estima computables aunque se refieren a la jornada normal, remuneran alguna circunstancia excepcional, no deben ser computados a tenor del precepto trascrito. Sin duda, la expresión ?remuneración normal o media? que emplea el precepto, objeto del recurso, tiene un carácter no preciso y es de índole, más bien orientativa. Esta Sala, en sus sentencias de 20 de diciembre de 1991 EDJ1991/12185 , 13 de marzo de 1992 EDJ1992/2476 , y 20 de enero de 1993 EDJ1993/253 , tiene declarado que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el trascrito párrafo primero del artículo séptimo que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no en su integridad, como es obvio ".

...Idéntica doctrina interpretativa se había seguido respecto al denominando el " complemento de atención continuada " del personal estatutario, entendiendo que debía repercutirse en la paga de vacaciones. Así en la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 3574/2002 ) EDJ2004/6734 se razona que " Dicha cuestión también ha sido unificada por esta Sala en sentencias de 8-4-03 (rec. 2090/02 ) EDJ2003/25722 , 15-4-03 (rec. 2626/02) EDJ2003/170161 y 22-7-03 (rec. 3461/02 ) EDJ2003/92967 . La última de éstas ... añade que ?como se encarga de puntualizar la sentencia de 18 de marzo de 2003 EDJ2003/29884 , el supuesto de los días de vacaciones es distinto y, como se verá a continuación, está regulado de manera diferente. El art. 110 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de la Seguridad Social (OM 26-4-1973 ) ordena que durante las vacaciones los empleados comprendidos en su campo de aplicación percibirán ?íntegramente los emolumentos que le correspondan normalmente por todos los conceptos que tengan reconocidos?. Deben considerarse emolumentos ?normales? del trabajador los que se abonan por la prestación de sus servicios en el horario de trabajo habitual. Ello supone la inclusión en el caso del complemento de atención continuada, que constituye en las circunstancias concretas de la prestación de servicios del actor una percepción regular. Esta solución es, además, plenamente conforme con lo dispuesto en el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT (ratificado por España 30 de junio de 1972 ), que obliga en principio a calcular la retribución a percibir durante el período de vacaciones de acuerdo ?por lo menos? con la ?remuneración normal o media ?". En el mismo sentido se había pronunciado también la STS/IV 30-septiembre-2003 (rcud 2824/2002 ) EDJ2003/187363".

En la misma sentencia se precisan, así mismo, qué conceptos no se incluyen dentro de la remuneración de las vacaciones, del modo siguiente:

"En cuanto a los conceptos no computables a efectos de determinar la remuneración de las vacaciones, la STS/IV 4- noviembre- 1994 EDJ1994/9804 se excluye el denominado " quebranto de moneda ", previsto en un convenio colectivo de trasportes por carretera, entre los conceptos salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de fijar la retribución de vacaciones, argumentando que " El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario "; y afirmando, con invocación del Convenio 132 OIT, que " La expresada conclusión no supone tampoco infracción del Convenio 132 de la OIT. Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el «BOE» de 5 de julio de 1974 (arts. 96 CE EDL1978/3879 y 1.5 CC EDL1889/1 ), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones «por lo menos su remuneración normal o media» (inciso inicial del art. 7.1 ), lo cual ha de entenderse como promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria (véanse Sentencias de 1 octubre 1991 EDJ1991/9237 y de 21 enero 1992 EDJ1992/449 ). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente. No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la OIT, nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del artículo 7 , ya citado ".

9.- Igualmente la jurisprudencia ha excluido en el cómputo de la retribución de las vacaciones las denominadas " dietas por desplazamiento " o las " dietas por demora " establecidas en determinados convenios colectivos, argumentando que " con independencia de la retribución de las vacaciones sobre lo que no se cuestiona, se ha de apreciar que mientras se disfruta de las mismas, no se puede considerar desplazado por cuenta de la empresa al trabajador, pues éste podrá encontrarse en el lugar que tenga por conveniente, sin que en ningún momento pueda aceptarse que se encuentre desplazado; mientras que el desplazamiento supone una salida del lugar de residencia dándose las condiciones pactadas o reglamentarias exigibles, para realizar una actividad por orden de la empresa, las vacaciones suponen un período de descanso, sobre cuyo fundamento es innecesario su recuerdo, pero que evidentemente es opuesto a la realización de trabajo alguno por cuenta de la empresa a cuyo coste se disfrutan, porque se quebrantaría el fundamento de la finalidad de las mismas. Son conceptos que se contraponen como antitéticos la existencia de desplazamiento y el disfrute de vacaciones; estando durante dicho lapso suspendida la obligación de trabajar, resulta claramente incompatible con la idea del desplazamiento, porque durante dicho tiempo, no se puede imponer residencia específica alguna al que las disfruta " ( SSTS/IV 22-diciembre-1994 -rcud 1234/1994 EDJ1994/10271 y 2-junio-1995 -rcud 3394/1994 EDJ1995/2955 )".

No obstante, aunque el art. 38, 1 ET no facilita las reglas para determinar los conceptos incluidos y excluidos del cómputo económico, la jurisprudencia ha integrado dicha laguna mediante la aplicación de la remuneración media, contenida en el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT, si bien ha precisado también que dicha regla solo es aplicable en defecto de convenio colectivo, de manera que, si el convenio prevé como deben remunerarse las vacaciones, habrá que estarse a sus disposiciones.

Así, en la sentencia ya citada se sintetiza la jurisprudencia al respecto, afirmando lo que sigue:

"Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas. En este sentido:

a) La STS/IV 8-junio-1994 (rcud 347/1993 ) EDJ1994/5212 , razonaba que el Convenio colectivo puede apartarse de la regla general de remuneración normal o media ex art. 1 Convenio 132 OIT cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, señalando que " Las dos sentencias de esta Sala que se dicen contradichas por la recurrida decidieron la no inclusión del plus de mayor dedicación en RENFE, en la retribución del período vacacional. Y ambas analizaron el recurso de casación ... que el recurrente denunciaba del art. 7 del convenio de la OIT número 132 , que se declaró no cometida ya que el convenio colectivo puede apartarse de aquella regla general de remuneración normal o media cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 ?remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país? ( sentencia de 20 de diciembre de 1991 EDJ1991/12185 , que recuerda la de 7 de octubre anterior y que fue reiterada, entre otras muchas, por las de 21 de enero EDJ1992/449 y 30 de septiembre de 1992 EDJ1992/9466 , todas ellas dictadas en recursos seguidos con la empresa RENFE). Como también ha declarado la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1994 EDJ1994/3218 , ?la cuantía de las retribuciones está establecida -al no decir otra cosa el convenio colectivo- en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas?. Pero en nuestro caso el Acuerdo de Regulación, que se dice infringido, contiene una ordenación sobre la materia ... ".

b) No contradice la anterior doctrina la STS/IV 26-enero-2007 (rcud 4284/2005 ) EDJ2007/7448 , en la que se argumenta que " La cuestión planteada consiste en determinar si, para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula y no excluye, expresamente, del cómputo para retribuir las vacaciones, así como si la solución primera es contraria al art. 7 del Convenio 132 de la OIT. La controversia debe ser resuelta en favor de la solución que da la sentencia de contraste, pues el artículo 38-1 del ET EDL1995/13475 dispone que la retribución de las vacaciones será la que se haya pactado en el Convenio Colectivo y es el caso que el Convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta al efecto, lo que equivale a excluir a los que no cita. No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intención de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros y no se debe olvidar que la intención de las partes es la principal regla interpretativa, según el art. 1.281 del Código Civil EDL1889/1 . Tal solución no viola lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT, Convenio cuyo art. 1 ya reseña la posibilidad de que a lo establecido en él se le de cumplimiento por medio de contratos colectivos, pactos por los que se regulará la paga de vacaciones siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así lo ha venido entendiendo esta Sala en sus sentencias de 22 de septiembre de 1995 (Rec. 1348/94 ) EDJ1995/4912 , de 29 de octubre de 1996 (Rec. 1030/96) EDJ1996/8970 y 9 de noviembre de 1996 EDJ1996/7747 , donde se ha unificado la doctrina y se ha señalado: no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal media ; el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario y que esta solución no es necesariamente incompatible, sino complementaria del Convenio 132 de la OIT ".

Por consiguiente, probado que el art. 50 in fine del convenio de Industrias Cárnicas, reproducido más arriba, establece claramente que las licencias se retribuirán con el salario de tablas del convenio más antigüedad, que integran únicamente salario base y antigüedad, tratándose de un modelo retributivo con veintinueve años de antigüedad, del que CCOO ha sido partícipe, en tanto que sindicato firmante del mismo, debe convenirse que las licencias retribuidas deben abonarse conforme al mandato convencional, puesto que la dicción literal del precepto, que es el primer canon hermenéutico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1281 CC , no deja lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, que se reafirma con la excepción, contenida en el propio precepto, que distingue entre las licencias para actividades sindicales y representativas, que se retribuyen con el mismo salario que si se trabajara efectivamente, a diferencia de todas las demás licencias, acreditando, de este modo, que esa fue la intención de los contratantes, mantenida pacíficamente durante muchos años.

Es cierto, que la empresa demandada ha suscrito distintos acuerdos en sus centros de trabajo, en los que ha intervenido también CCOO, en los que se pactaron diferentes complementos retributivos, defendiéndose por CCOO que dichos complementos deben incluirse en la retribución de las licencias, puesto que el sistema retributivo de la empresa se ordena precisamente mediante dichos acuerdos y no por el convenio colectivo, pero dicha tesis no puede compartirse, puesto que en ninguno de los acuerdos se pactó, como debería haberse hecho, si esa hubiera sido la intención de los contratantes, que las licencias se retribuyeran de modo diferente al pactado en el convenio, que debe prevalecer de conformidad con lo dispuesto en el art. 82, 3 ET , lo que obliga necesariamente a la desestimación de la demanda.

Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación pasiva e inadecuación de procedimiento, desestimamos la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por CCOO y la Sección Sindical Intercentros de CCOO en CAMPOFRÍO y absolvemos a CAMPOFRÍO FOOD GROUP, SA de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misa cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300 euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 000261 10.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.