Sentencia SOCIAL Nº 23/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3170/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 3170/2016
Recursos de Suplicación - 003170/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a diez de Enero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 23 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003170/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de Mayo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000358/2015, seguidos
sobre despido, a instancia de D. Clemente , asistido por la Letrada Dª Pilar Albandea Gómez y representado
por la Procuradora Dª Guadalupe Porras Berti, contra 'TELECOMUNICACION DE LEVANTE SL' asistida del
Letrado D. Emilio Martínez López-Puigcerver y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
Clemente , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Clemente frente a TELECOMUNICACIÓN DE LEVANTE, S.L., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, declaro la PROCEDENCIA del despido llevado a cabo el 14/04/2015, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Clemente , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada, con antigüedad desde el 21/01/2002, categoría profesional de oficial de 2ª y salario de 1703,95€ mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 14/04/2015 la empresa comunicó al actor por carta su despido por motivos disciplinarios, con efectos del mismo día. Dicha comunicación, que obra en autos y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en aras a la brevedad, expresa los hechos que motivaron la decisión extintiva, basada en una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones.

TERCERO.- El 10 de marzo de 2015 la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante citó a la empresa Telecomunicación de Levante para comunicarle la existencia de diligencias abiertas por apropiaciones indebidas de materiales, entre otros, de dicha empresa, que dieron lugar a la apertura de las Diligencias Previas 599/15 del Juzgado de Instrucción 1 de Denia. A raíz de dicha comunicación la empresa se personó en el procedimiento, por lo que a partir del 10 de marzo aquella pudo conocer que el demandante fue detenido el 3 de marzo de 2015, en calidad de imputado, por su presunta participación en hechos relacionados con la venta de cableado de cobre, material de desecho propiedad de Telefónica, en la chatarrería 'Desguaces Penichet' desde enero de 2011 hasta noviembre de 2014; concretamente realiza, según consta en tales diligencias, 91 ventas, entregando un total de 2260 kg, de lo que obtuvo unos beneficios de 4004,18€ y causando a Telefónica un perjuicio de 5650€. Tales ventas se realizarían utilizando el uniforme y el vehículo de la empresa.

CUARTO.- La empresa Telecomunicación de Levante es una subcontrata de Telefónica, a quien esta proporciona bobinas de cableado para la realización de trabajos de instalación y reparación de líneas de telefonía. El Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo de la Industria, los Servicios y las Tecnologías del Sector del Metal de la provincia de Alicante, para los años 2013 a 2016.

QUINTO.- El demandante vendió a Desguaces Penichet cableado tipo parafinado de desecho de desmonte de líneas viejas, y de los contenedores de la central de Benidorm. En total, entre enero de 2011 y noviembre de 2014 realizó 91 ventas de cobre hilo PVC, procedió a la entrega de 2260 kilos de cableado, y por ello obtuvo un beneficio de 4004,18€. El actor realizaba tales ventas de manera habitual, con la indumentaria de la empresa, transportándolo en el vehículo de empresa e incluso manifestando a la propietaria de la chatarrería que el cableado provenía de material de desecho de Telefónica.

SEXTO.- El 17/12/2014 Telefónica puso en conocimiento de Telecomunicación de Levante que recientemente habían tenido conocimiento de denuncias en las que se habían detectado prácticas de venta por particulares de tramos de cable de cobre, advirtiéndole de que tales prácticas podrían dar lugar a la resolución del contrato, ya que se estaría comerciando, sin autorización, con material propiedad de Telefónica. El 07/04/2015 telefónica remitió un correo a Telecomunicación de Levante indicándole que trabajadores debían quedar inhabilitados para realizar actividades contratadas por Telefónica, unos de forma indefinida, entre los que se encontraba el actor, y otros por un plazo de noventa días (documento 6 de la demandada). SÉPTIMO.- La empresa demandada tiene un portal web a disposición de los trabajadores de la empresa, denominado Stel@, que contiene la normativa y procedimientos de gestión de residuos y de gestión de materiales de distribución directa de planta externa. En la página 6 de dicho documento se indica, respecto de los cables, que 'se consideran como tal, acometidas, cables de fibra óptica, y cables de cobre en general (plomo plástico, autosoportado, etc.); todos los residuos de este tipo son reciclables, debiendo ser entregados a los almacenes de Telefónica, ya que la Dirección de Logística tiene concertada su gestión a través de gestores de residuos autorizados'. Lo mismo se indica respecto de las tuberías de PVC y polietileno (documento 3 del ramo de prueba de la demandada y testifical del Sr. Jorge ). OCTAVO.- La empresa cuenta con contenedores para depositar los residuos y demás material destinado a ser reciclado (documento 4 de la demandada y testifical del Sr. Jorge ). NOVENO.- Junto con la firma de la conversión su contrato temporal en indefinido, el demandante firmó, el 27/04/2010, el Código de Conducta, en el que se estipula que 'los trabajos ejecutados se realizarán, inexcusablemente, conforme a las operativas vigentes, tanto del cliente para el cual prestamos servicio, como a lo establecido en las normas internas de cada materia'. DÉCIMO.- El Juzgado de Instrucción 1 de Denia acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias mediante Auto de fecha 21/09/2015 , debido a que 'no se ha acreditado en modo alguno que la totalidad del cable vendido fuese propiedad de telefónica o de los propios titulares de las instalaciones que se sustituían, tampoco ha sido acreditado en modo alguno la existencia de un protocolo de actuación de los empleados sobre la retirada del excedente de cable en las centrales, ni comunicación del modo de proceder. Todo parece indicar que la práctica de la recogida del sobrante y su traslado por los operarios a desguaces era habitual, conocida y consentida por la empresa. Así se explica que la venta se verificase con el uniforme y logotipo de la entidad y proporcionando todos los datos personales de quien la realiza, circunstancia que no se explica si no es ante la creencia de estar obrando adecuadamente. Tampoco se explica que se dejen varios años para actuar para en 2015 proceder a una denuncia de 17 personas sobre hechos ocurridos entre 2010 y 2014 y respecto de alguna de las cuales tan solo se imputa una actuación que en el mejor de los casos sería constitutiva de falta prescrita, haciendo coincidir estos hechos con actuaciones en el ámbito laboral frente a estas personas, especialmente de personas con más antigüedad laboral' (documento 4 del ramo de prueba de la parte actora). UNDÉCIMO.- Mediante escrito de 06/06/2014 la empresa comunicó al actor que los valores alcanzados por este en el desarrollo diario de su actividad se encontraban por debajo de los umbrales de calidad requeridos, instándole a implantar la acción correctora necesaria para que en el menor plazo posible tales valores fueran reconducidos. DÉCIMO

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de representación legal o sindical de los trabajadores. DÉCIMO

TERCERO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 12/05/2015, con base en la papeleta presentada el 23/04/2015, y terminó con el resultado 'SIN AVENENCIA'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Clemente , impugnándose de contrario por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia que ha desestimado su demanda sobre despido disciplinario, declarándolo procedente.

El recurso, que se impugna por la empresa Telecomunicación de levante SL, se articula en cuatro motivos. En los tres primeros, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , interesa la modificación del relato probado según se pasa a exponer: 1.- Comienza el recurso impugnando el hecho quinto, párrafo tercero, para que en el mismo desaparezca la afirmación de que el demandante vendiera cableado procedente de los contenedores de la central de Benidorm, admitiendo que procedían de desecho de desmontaje de líneas viejas, lo que no apoya en prueba alguna, argumentando que 'ninguna prueba se ha practicado ni en el procedimiento penal, ni aun menos en el proceso social, respecto e ello, no pudendo considerar probada dicha actuación por parte de mi mandante'. Y se rechaza la modificación que no cumple con los requisitos previstos en los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS , siendo que en general no sirve para acreditar el error judicial la prueba negativa.

2.- A continuación ataca el recurrente el hecho séptimo, párrafo tercero, para que con apoyo en el documento nº 3 de los aportados por la empresa, que es un certificado emitido por la mercantil de fecha 3 de noviembre de 2015, posterior al despido, que a su juicio permite afirmar que el portal que tiene la demandada, denominado Stel@ que contenia la normativa y gestión de residuos, se puso a disposición de los trabajadores en esa fecha, por lo que deduce no era conocido por el actor con anterioridad a su despido, lo que tampoco puede prosperar, ya que la fecha de la certificación puede coincidir o no con la existencia del portal, lo que la Juez rechaza admitiendo la existencia del protocolo de actuación en la fecha del despido, y la certificación no acredita por si sola la equivocación del juzgador.

3.- La misma suerte va a corre la rectificación solicitada en último lugar, esta vez para el hecho octavo, en la que se pretende situar la existencia de contenedores en la fecha de la certificación emitida por la empresa también posterior al despido; y por las mismas razones ya expuestas se rechaza, a lo que debemos añadir que tal y como expresa el hecho combatido la afirmación impugnada se basa en testifical que no es revisable en suplicación.



SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) el art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo de recurso, la infracción de los arts. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , y arts. 60 y siguientes del Convenio Colectivo de aplicación (Convenio Colectivo de industria, servicios y tecnologías del sector del metal de la provincia de Alicante), así como del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la conducta del actor no es merecedora de sanción. Aduce, en esencia, en primer lugar que falta en la carta la concreción necesaria de las fechas en la que se produjeron los hechos imputados; en segundo lugar porque no se acreditó la venta de cableado ni que el trabajador lo realizara con indumentaria de la empresa, y tampoco que al trabajador le constase la existencia de protocolos que no permitieran la apropiación del cableado; y en tercer lugar que es la empresa la que en aplicación del art. 105 de la LRJS debe probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido; añadiendo que no puede apelarse a la lógica para imputar la conducta sancionada, preguntándose si la empresa ha consentido la situación, pues no sanciona la venta que se estaba produciendo en un periodo muy dilatado.

Para decidir la cuestión hay que partir de los datos que se expresan en los hechos probados de la sentencia, y no de los que propone el recurrente, cuando no han prosperado la modificación de la que se ha tratado en el anterior fundamento. Dice la sentencia que el actorha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada, con antigüedad desde el 21/01/2002, categoría profesional de oficial de 2ª y salario de 1703,95€ mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias; que el día 14/04/2015 la empresa comunicó al actor por carta su despido por motivos disciplinarios, con efectos del mismo día, que se da por reproducida y en la que se imputa en relación con los hechos que en la misma constan una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones. Señala la sentencia que el 10 de marzo de 2015 la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante citó a la empresa Telecomunicación de Levante para comunicarle la existencia de diligencias abiertas por apropiaciones indebidas de materiales, entre otros, de dicha empresa, que dieron lugar a la apertura de las Diligencias Previas 599/15 del Juzgado de Instrucción 1 de Denia. A raíz de dicha comunicación la empresa se personó en el procedimiento, por lo que a partir del 10 de marzo aquella pudo conocer que el demandante fue detenido el 3 de marzo de 2015, en calidad de imputado, por su presunta participación en hechos relacionados con la venta de cableado de cobre, material de desecho propiedad de Telefónica, en la chatarrería 'Desguaces Penichet' desde enero de 2011 hasta noviembre de 2014; concretamente realiza, según consta en tales diligencias, 91 ventas, entregando un total de 2260 kg, de lo que obtuvo unos beneficios de 4004,18€ y causando a Telefónica un perjuicio de 5650€.

Tales ventas se realizarían utilizando el uniforme y el vehículo de la empresa. La empresa Telecomunicación de Levante, que es una subcontrata de Telefónica, a quien esta proporciona bobinas de cableado para la realización de trabajos de instalación y reparación de líneas de telefonía. Declara probado la sentencia que 'El demandante vendió a Desguaces Penichet cableado tipo parafinado de desecho de desmonte de líneas viejas, y de los contenedores de la central de Benidorm.' En total, entre enero de 2011 y noviembre de 2014 realizó 91 ventas de cobre hilo PVC, procedió a la entrega de 2260 kilos de cableado, y por ello obtuvo un beneficio de 4004,18€. El actor realizaba tales ventas de manera habitual, con la indumentaria de la empresa, transportándolo en el vehículo de empresa e incluso manifestando a la propietaria de la chatarrería que el cableado provenía de material de desecho de Telefónica. El 17/12/2014 Telefónica puso en conocimiento de Telecomunicación de Levante que recientemente habían tenido conocimiento de denuncias en las que se habían detectado prácticas de venta por particulares de tramos de cable de cobre, advirtiéndole de que tales prácticas podrían dar lugar a la resolución del contrato, ya que se estaría comerciando, sin autorización, con material propiedad de Telefónica. El 07/04/2015 telefónica remitió un correo a Telecomunicación de Levante indicándole que trabajadores debían quedar inhabilitados para realizar actividades contratadas por Telefónica, unos de forma indefinida, entre los que se encontraba el actor, y otros por un plazo de noventa días. Añade la sentencia que la empresa demandada tiene un portal web a disposición de los trabajadores de la empresa, denominado Stel@, que contiene la normativa y procedimientos de gestión de residuos y de gestión de materiales de distribución directa de planta externa. En la página 6 de dicho documento se indica, respecto de los cables, que 'se consideran como tal, acometidas, cables de fibra óptica, y cables de cobre en general (plomo plástico, autosoportado, etc.); todos los residuos de este tipo son reciclables, debiendo ser entregados a los almacenes de Telefónica, ya que la Dirección de Logística tiene concertada su gestión a través de gestores de residuos autorizados'. Lo mismo se indica respecto de las tuberías de PVC y polietileno.

Además que la empresa cuenta con contenedores para depositar los residuos y demás material destinado a ser reciclado; y que junto con la firma de la conversión su contrato temporal en indefinido, el demandante firmó, el 27/04/2010, el Código de Conducta, en el que se estipula que 'los trabajos ejecutados se realizarán, inexcusablemente, conforme a las operativas vigentes, tanto del cliente para el cual prestamos servicio, como a lo establecido en las normas internas de cada materia'. El Juzgado de Instrucción 1 de Denia acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias mediante Auto de fecha 21/09/2015 , debido a que 'no se ha acreditado en modo alguno que la totalidad del cable vendido fuese propiedad de telefónica o de los propios titulares de las instalaciones que se sustituían, tampoco ha sido acreditado en modo alguno la existencia de un protocolo de actuación de los empleados sobre la retirada del excedente de cable en las centrales, ni comunicación del modo de proceder. Todo parece indicar que la práctica de la recogida del sobrante y su traslado por los operarios a desguaces era habitual, conocida y consentida por la empresa. Así se explica que la venta se verificase con el uniforme y logotipo de la entidad y proporcionando todos los datos personales de quien la realiza, circunstancia que no se explica si no es ante la creencia de estar obrando adecuadamente.

Tampoco se explica que se dejen varios años para actuar para en 2015 proceder a una denuncia de 17 personas sobre hechos ocurridos entre 2010 y 2014 y respecto de alguna de las cuales tan solo se imputa una actuación que en el mejor de los casos sería constitutiva de falta prescrita, haciendo coincidir estos hechos con actuaciones en el ámbito laboral frente a estas personas, especialmente de personas con más antigüedad laboral' La sentencia recurrida, declara procedente el despido, razonando sobre la irrelevancia en el juicio laboral del sobreseimiento provisional penal, y considerando acreditada tanto la venta del cableado como el conocimiento por parte del trabajador de la prohibición de apropiarse de dicho material de desecho, y del destino que debía darse a dicho producto, es decir, colocarlo en los contenedores para su posterior reciclaje.

Argumentando que 'Es posible que la empresa no haya puesto demasiado énfasis en la prohibición de utilizar el cableado de desecho para fines particulares o para un aprovechamiento personal, pero, aun en ese caso, el trabajador por lógica era consciente del valor, por mínimo que fuera, que tenía dicho material, ya que se servía de él para obtener un beneficio económico, y lo hacía sin tener la previa autorización de la empresa.

Cuesta creer, además, que un trabajador con una antigüedad de más de diez años en la empresa desconozca el objeto de los contenedores existentes en el centro de trabajo y el uso que debe darse a los cables y demás productos de desecho. Por este motivo puede decirse que la actuación del actor es contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir en la ejecución del contrato de trabajo, y a la exigencia de un comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento de dicho contrato.' Y no hay base para revocar la sentencia, debiendo añadir a los razonamientos contenidos en la sentencia las siguientes consideraciones: 1.- Sobre la incidencia en el juicio laboral del auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones penales, basta considerar con la STS de 18 de julio de 2012 (rec. 42/2011 ) que'la aplicación del art. 86.3 LRJS/2011 (si es que entendiéramos, como parece deducir en su escrito de oposición el Ayuntamiento demandado, que esa fuera la vía utilizada por el demandante de revisión), prácticamente idéntico al mismo precepto de la LPL/1995, como esta Sala también tiene declarado (por todas, STS 27-9-2010, R. 3/2010 , y 27-9-2011, R.12/11 ) requiere que concurran los dos requisitos siguientes: 1º) que la sentencia penal sea absolutoria, y 2º) que esa absolución se produzca por la inexistencia del hecho o tenga su base en la no participación en él del sujeto interesado. Si estos dos requisitos no concurren, aunque las conclusiones fácticas de esas dos sentencias fueran claramente divergentes no sería posible aplicar este art. 86.3 de la vigente LRJS . El auto de sobreseimiento provisional, a diferencia del auto de sobreseimiento libre, no es equiparable a la sentencia, porque no contiene una decisión con efectos de cosa juzgada material que impida un nuevo juicio sobre los mismos hechos ( sentencias 12 de julio de 1994 , 26 de junioy 4 de octubre de 1995 ). Hay que señalar además que el auto no parece declarar la inexistencia del hecho imputado al trabajador o su falta de participación en el mismo, sino que simplemente acuerda, al parecer ......, suspender el curso de la causa con archivo provisional de las actuaciones respecto a él. La vía del artículo 86.3 de la Ley de Procedimiento Laboralno era posible en este caso.' 2.- La carta de despido no es inconcreta como defiende el recurrente, en ella se imputan al actor las ventas por las que se le ha investigado penalmente que había ocultado a la empresa, y que esta conoce al ser citada en las actuaciones penales, ventas que por otra parte no niega el recurrente, no impugna los hechos en las que se declaran probadas, aunque luego utilice en su argumentación la duda sobre su existencia.

3.- Tampoco puede atribuirse a la sentencia la incorrecta aplicación de las normas que regulan la carga de la prueba, ya los hechos probados dan cuenta del conocimiento que el demandante poseía de los protocolos de actuación en el reciclaje de los residuos propiedad de Telefónica, pues firma un código de conducta, que se remitía a los protocolos de la empresa impuestos por Telefónica, siendo que además la falta que se atribuye al demandante es la trasgresión de la buena fe y el abuso de confianza, lo que tiene lugar por el mero hecho de apropiarse de material de la empresa sin el conocimiento de la empresa, más cuando lo vende y consigue un beneficio, sin su consentimiento, sin que la sentencia apele a la lógica para dar por acreditada la falta imputada, siendo este un razonamiento a mayor abundamiento de los contenidos para considerar la conducta enjuiciada de gravedad y de entidad suficiente para ser merecedora del despido, lo que aquí procede confirmar desestimando el recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Clemente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante, de fecha 24 de Mayo de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3170 16 . Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clav e 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diez de Enero de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.