Sentencia SOCIAL Nº 23/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 134/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000134/2017
NIG: 3803844420160000033
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000023/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000007/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Emilia ; Abogado: ANTONIO JOSE MARTIN LEON
Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: MIGUEL ORAMAS MEDINA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de enero de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 134/2017, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad
Social, frente a la Sentencia 332/2016, de 12 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de

Tenerife en sus Autos 7/2016, sobre grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado
D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Emilia se presentó el día 22 de diciembre de 2015 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutua Fremap alegando que como consecuencia de un accidente de trabajo padecía una serie de dolencias y limitaciones que le impedían el desempeño de su trabajo y para cualquier profesión, pero que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le había reconocido la incapacidad permanente total. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se le reconociera una incapacidad permanente en grado de absoluta.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 7/2016, en fecha 20 de julio de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social se opuso a la demanda alegando que la actora no tenía limitaciones que le impidieran el desempeño de cualquier trabajo, y que era Mutua Fremap la que tenía la cobertura de las contingencias profesionales. La mutua demandada se opuso al entender que la actora no tenía limitaciones en grado suficiente para reconocerle una incapacidad permanente absoluta.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 12 de septiembre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se estima la demanda interpuesta por doña Emilia frente a Fremap, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 61, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se revoca de la resolución administrativa de 19 de agosto de 2015 (fecha de salida de 20 de agosto de 2015), declarando que la trabajadora es tributaria de una incapacidad permanente, en grado absoluto, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos económicos inherentes a la misma'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Doña Emilia , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión cajera de supermercado, el día 29 de diciembre de 2013 mientras prestaba servicios para la entidad, Makro Autoservicio de Mayoristas, S.A., resbaló, ocasionándose un golpe en la mano izquierda, iniciando un proceso de incapacidad temporal, por accidente de trabajo, el 25 de febrero de 2014, con el diagnóstico de 'esguince de muñeca' (véase, parte de accidente así como de baja, incorporados al expediente administrativo).

Segundo.- La entidad, Makro Autoservicio de Mayoristas, S.A., tenía concertada la cobertura de las prestaciones, con Fremap, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 61 (hecho no controvertido).

Tercero.- Por resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de agosto de 2015 (fecha de salida de 20 de agosto de 2015), fue declarada en situación de incapacidad permanente, en grado total, con fundamento en el dictamen propuesta realizado por el Equipo de valoración de incapacidades, de 11 de agosto de 2015 que determinó lo siguiente: (.) cuadro clínico residual: síndrome dolor regional complejo mano- muñeca izquierda. Exploración con limitación marcada en balance articular y muscular de mano- muñeca izquierda. Atrofia muscular local. Signos distróficos cutáneos (.).

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: (.) analizadas las alegaciones presentadas por la interesada, esta entidad se ratifica en su decisión anterior, su cuadro clínico residual le provoca un menoscabo incapacitante para actividades de sobrecarga y destreza de miembros superiores. Revisar evolución a partir del 14-02-2017 (.)- véase, copia de la citada resolución así como del dictamen propuesta, obrantes en el expediente administrativo.

Cuarto.- La citada trabajadora presentó reclamación administrativa previa el 1 de octubre de 2015 siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 19 de octubre del indicado año (hecho no controvertido).

Quinto.- Doña Emilia presenta un síndrome de dolor regional complejo tipo II en mano- muñeca izquierda, con limitación marcada en el balance articular y muscular de mano- muñeca izquierda con atrofia muscular local y signos distróficos cutáneos (presenta una flexión de 60º, extensión de 45º, desviación cubital de 15º, desviación radial de 20º, pronación de 30º y supinación de 45º); igualmente, un trastorno ansioso depresivo de carácter adaptativo y crónico así como un trastorno de depresión mayor sin síntomas psicóticos (véase, informe psicológico de la psicóloga clínica, doña Milagrosa , de 27 de octubre de 2015- documento número 13 acompañado a la demanda así como informe del perito, don Valentín , de 10 de julio de 2016, documento número 1, aportado, en el acto del juicio, por la trabajadora) Sexto.- La trabajadora presenta limitación para actividades de sobrecarga y destreza de los miembros superiores. En relación a su estado psicológico y anímico, si bien, está orientada en espacio, tiempo y persona, presenta problemas de concentración y de memoria, en algunos momentos. Igualmente, fobias, ansiedad, somatización y pensamientos reiterativos y obsesivos con lo acontecido, tras su caída, en el trabajo.

Asimismo, un sentimiento de desánimo, desesperanza, impotencia e indefensión, con falta de energía, ideas autodestructivas, tensión emocional, angustia asociada, conductas de evitación de terceros y de huida (véase, informe de la perito, doña Milagrosa ). Recibe tratamiento psiquiátrico de ansiolíticos, antidepresivos e inductores del sueño (véase, informe del perito, don Valentín ).

Séptimo.- Finalmente, doña Emilia , tras el accidente, ha participado en un Programa de Adaptación profesional en Madrid (Majadahonda), concerniente a un curso de contabilidad, siendo su resultado el de 'apto' (véase, folios 33 a 35 del ramo de prueba de la Mutua)'.



QUINTO.- Por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la parte actora.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 17 de febrero de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 15 de enero de 2018, si bien con carácter previo de dio traslado a las partes sobre posible nulidad de actuaciones por defecto de litisconsorcio pasivo necesario.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente: - Hecho Probado 3º, pasa a decir: 'Por resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de agosto de 2015 (fecha de salida de 20 de agosto de 2015), fue declarada en situación de incapacidad permanente, en grado total, derivada de accidente de trabajo cuyo pago correspondería en exclusiva a cargo de la Mutua Fremap con fundamento en el dictamen propuesta realizado por el Equipo de valoración de incapacidades, de 11 de agosto de 2015 que determinó lo siguiente: (.) cuadro clínico residual: síndrome dolor regional complejo mano- muñeca izquierda. Exploración con limitación marcada en balance articular y muscular de mano- muñeca izquierda. Atrofia muscular local. Signos distróficos cutáneos (.).

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: (.) analizadas las alegaciones presentadas por la interesada, esta entidad se ratifica en su decisión anterior, su cuadro clínico residual le provoca un menoscabo incapacitante para actividades de sobrecarga y destreza de miembros superiores. Revisar evolución a partir del 14-02-2017 (.)- véase, copia de la citada resolución así como del dictamen propuesta, obrantes en el expediente administrativo'.



SEGUNDO.- La demandante, nacida en 1984, prestaba servicios para 'Makro Autoservicio de Mayoristas, Sociedad Anónima' como cajera de supermercado. En diciembre de 2013 sufrió un accidente de trabajo que le produjo un esguince de muñeca; posteriormente desarrolló un síndrome de dolor regional complejo en muñeca izquierda, por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social en agosto de 2015 le reconoció una incapacidad permanente total. La demanda rectora de los autos estaba disconforme con tal grado y pedía la incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia estima la demanda al considerar probado que además del síndrome de dolor regional complejo la demandante presenta trastorno ansioso- depresivo y depresión mayor sin síntomas psicóticos pero con problemas de concentración y memoria, fobias, somatizaciones, etc. El Fallo condena a los demandados (que solo han sido el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutua Fremap, pero no la empresa para la que trabajaba la actora a la fecha del accidente del cual derivó la incapacidad temporal y posterior expediente de incapacidad permanente) a estar y pasar por tal declaración, con os efectos económicos inherentes a la misma. Contra esta sentencia se alza en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social para que se cambie el Fallo en el sentido de concretar que la responsable económica de la prestación sería la mutua codemandada mediante el ingreso del oportuno capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social, respondiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social solo en caso de insolvencia de la mutua; para lo cual plantea, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de revisión de los hechos probados, y por el 193.c, un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.



TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- En el primero de los motivos de revisión de hechos la entidad gestora solicita completar el ordinal 3º del relato fáctico de la sentencia, para que se especifique que la incapacidad permanente reconocida lo fue por contingencia de accidente de trabajo y a cargo de la mutua. Se basa, para ello, en la propia resolución de reconocimiento de incapacidad permanente, de la que obran copias a los folios 17, 44, 128, 137 y 138 de autos, y propone como texto alternativo el siguiente: 'Por resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de agosto de 2015 (fecha de salida de 20 de agosto de 2015), fue declarada en situación de incapacidad permanente, en grado total, derivada de accidente de trabajo cuyo pago correspondería en exclusiva a cargo de la Mutua Fremap con fundamento en el dictamen propuesta realizado por el Equipo de valoración de incapacidades, de 11 de agosto de 2015 que determinó lo siguiente: (.) cuadro clínico residual: síndrome dolor regional complejo mano- muñeca izquierda. Exploración con limitación marcada en balance articular y muscular de mano- muñeca izquierda. Atrofia muscular local. Signos distróficos cutáneos (.).

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: (.) analizadas las alegaciones presentadas por la interesada, esta entidad se ratifica en su decisión anterior, su cuadro clínico residual le provoca un menoscabo incapacitante para actividades de sobrecarga y destreza de miembros superiores. Revisar evolución a partir del 14-02-2017 (.)- véase, copia de la citada resolución así como del dictamen propuesta, obrantes en el expediente administrativo'.



SEXTO.- Aunque la revisión de basa obviamente en los mismos documentos que se emplearon por la juzgadora para redactar el mismo hecho probado 3º, es también evidente que la juzgadora omitió indicar la contingencia determinante de la incapacidad permanente y cual era la entidad responsable económicamente de la misma, extremos que se desprenden de los mismos documentos y en realidad no fueron controvertidos, pero que son relevantes a efectos de concretar el sentido y contenido del Fallo, por lo que se ha de estimar la propuesta de revisión hecha por la entidad gestora.

SÉPTIMO.- En la segunda propuesta de modificación de loa hechos probados se solicita que en el hecho probado 6º se especifique que las patologías y síntomas psíquicos también derivan del accidente de trabajo, y para ello se ampara en el informe pericial presentado por la parte demandante que está unido a los autos entre los folios 51 y 69, señalando en particular los folios 62 párrafo 5º y folio 67 (conclusiones del informe). El texto que se propone es el siguiente: 'La trabajadora presenta limitación para actividades de sobrecarga y destreza de los miembros superiores. En relación a su estado psicológico y anímico, si bien, está orientada en espacio, tiempo y persona, presenta problemas de concentración y de memoria, en algunos momentos. Igualmente, fobias, ansiedad, somatización y pensamientos reiterativos y obsesivos con lo acontecido, tras su caída, en el trabajo. Asimismo, un sentimiento de desánimo, desesperanza, impotencia e indefensión, con falta de energía, ideas autodestructivas, tensión emocional, angustia asociada, conductas de evitación de terceros y de huida (véase, informe de la perito, doña Milagrosa ). Recibe tratamiento psiquiátrico de ansiolíticos, antidepresivos e inductores del sueño (véase, informe del perito, don Valentín ). Todos estos síntomas y estado psicológico de la actora derivan del accidente de trabajo acaecido'.

OCTAVO.- La revisión de basa en el mismo informe pericial empleado por la juzgadora para redactar el hecho probado 6º, y, al contrario de lo que ocurría en el motivo precedente, es necesario el examen de otros documentos médicos obrantes en autos para determinar si la conclusión de la perito sobre la relación de causalidad entre el accidente y el trastorno psicológico es o no correcta, lo que supone una valoración global de la prueba que no puede verificar la Sala en suplicación. En cualquier caso, realmente no parece ser un dato controvertido que la lesión física sufrida por la actora en el accidente se complicó con trastornos psíquicos, por lo que el añadido no sería trascendente para cambiar el Fallo. Por lo expuesto, se desestima el motivo planteado.

NOVENO.- En el único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que plantea la entidad gestora se denuncia infracción de los artículos 167.1 y 82.1 en relación con el 156 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. El Instituto Nacional de la Seguridad Social plantea que de acuerdo con estos preceptos legales, derivando el cuadro clínico residual por el que se reconoció a la actora la incapacidad permanente absoluta de un accidente de trabajo, la responsable económica de la prestación sería la mutua demandada, habiendo debido el Fallo de la sentencia condenar a la citada mutua a tal pago mediante el ingreso del oportuno capital- coste de la pensión en la Tesorería General de la Seguridad Social, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la mutua.

DÉCIMO.- Resulta en el presente caso que la incapacidad permanente reconocida a la actora en sede administrativa se declaró derivada de accidente de trabajo, y el pleito de instancia versó sobre concreto grado de incapacidad que debía reconocerse a la actora, y no sobre si la contingencia era o no correcta o si las patologías que incapacitaban a la demandante para todo trabajo tenían o no un origen laboral, por lo que asiste la razón al Instituto Nacional de la Seguridad Social cuando entiende que en el Fallo se debió especificar que la responsable económica de la prestación de incapacidad permanente -en este caso, de la diferencia entre la total reconocida en vía administrativa, y la absoluta fijada en sentencia- era la mutua demandada, que debía proceder a consignar en la Tesorería General de la Seguridad Social el correspondiente capital coste.

Por ello, el motivo y el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social debería ser estimado.

UNDÉCIMO.- Sin embargo, del examen de la sentencia de instancia y de las actuaciones del Juzgado se comprueba que el procedimiento ha incurrido en un grave defecto de forma, determinante de una nulidad de actuaciones, pues la empresa para la cual trabajaba la demandante al momento de sufrir el accidente de trabajo, no ha sido demandada ni emplazada para el juicio.

DUODÉCIMO.- Esto determina que se produzca una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por no respetarse un litisconsorcio pasivo necesario, pues la empresa para la que el trabajador prestaba servicios al momento de sufrir el accidente de trabajo o contraer la enfermedad profesional debe siempre ser llamada a juicio en los pleitos derivados de tales contingencias profesionales. La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004, recurso 4165/2003 , aunque reconoce que actualmente no hay una norma que lo establezca de manera clara y contundente, entiende que 'ello no quiere decir que la exigencia de llamar a la empresa a los procesos de accidentes de trabajo para configurar correctamente la relación jurídico-procesal haya quedado huérfana de soporte legal', y considera que tal exigencia se desprende del artículo 141 de la Ley de Procedimiento Laboral (coincidente con el 142 de la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), puesto que dispone que en todos los procesos de accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuyas demandas no aparezca el nombre de Entidad gestora o aseguradora, el Juez deberá requerir su identificación 'al empresario demandado', de lo que colige que 'persiste la exigencia legal de que, en todos los procesos de tal clase el empresario debe estar presente como parte para que quede válidamente constituida la relación jurídico-procesal. En definitiva, sigue existiendo en el caso un litisconsorcio pasivo necesario de origen legal'; pero incluso sin tal previsión legal, 'resulta evidente que la empresa debe ser demandada en los procesos de accidentes de trabajo, dada su condición de titular de la relación triangular jurídico- material de aseguramiento, que está siempre en la base de una controversia como la presente. Es cierto que su interés en su solución solo sería inequívocamente evidente y directo si hubiera incumplido las obligaciones que al respecto le imponen las normas de S. Social. Pero también lo es que, aunque haya actuado correctamente, las consecuencias que se deriven de la sentencia que recaiga en este proceso, no le afectarían sólo de modo indirecto o reflejo, como precisa la jurisprudencia para excluir la existencia del litisconsorcio pasivo necesario; le vincularían con tal real intensidad, que su ausencia en este proceso podría lesionar grave e irreparablemente su legítimo derecho de defensa, ínsito en el derecho fundamental a la judicial efectiva o, en el mejor de los casos, podría dar lugar a las sentencias contradictorias que el litisconsorcio pasivo necesario pretende eludir', citando el Alto Tribunal los efectos que puede tener la sentencia de seguridad social en relación a pleitos sobre mejoras de prestaciones previstas en el convenio colectivo o las de indemnización de daños y perjuicios por incumplimientos empresariales de sus obligaciones de seguridad e higiene, y que en cualquier caso, debe evitarse, por contrario a la seguridad jurídica, 'el nefasto resultado de las sentencias contradictorias'. Argumentos a los cuales no puede oponerse, como hace la actora, que no hay previstas mejoras convencionales, procedimientos de recargo, o de indemnización por infracción de medidas de seguridad, pues el plazo de prescripción para demandar por estos últimos solo se computa a partir de la sentencia firme que resuelve sobre el grado de incapacidad, la forma de producirse el siniestro que se refleja en hechos probados no permite descartar cualquier tipo de responsabilidad patronal en la causación del accidente, y a los eventuales efectos indemnizatorios a la empresa no le puede ser indiferente que la actora tenga una total o una absoluta.

DECIMO

TERCERO.- Por otra parte, tanto esa sentencia de 16 de julio de 2004 , como la de 25 de abril de 2012, recurso 140/2011 , tras recordar que una de las finalidades del litisconsorcio pasivo necesario es evitar la indefensión, prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución , de los interesados que llegaran a verse afectados por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fueron llamados, concluyen que tal garantía constitucional aludida justifica la apreciación, de oficio por el órgano judicial, del litisconsorcio pasivo necesario. Incluso, la sentencia de 19 de abril de 2005, recurso 855/2004 , estima que si bien el párrafo segundo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, establece que 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal', ese precepto ha de interpretarse en el sentido de que el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones 'ha de referirse a aquellas causas de nulidad que afectan a las partes que han actuado en el proceso y que están presentes en él, pero que esas limitaciones no pueden proyectarse sobre los terceros que debieron ser partes, pero que, por defectos en la constitución de la relación procesal, no han entrado en el proceso y no pueden recabar la tutela que podría corresponderles', concluyendo por tanto que el Tribunal, al conocer de un recurso, puede declarar la nulidad de actuaciones por omisión del debido litisconsorcio pasivo necesario, incluso si esa cuestión no se ha planteado en el recurso.

DECIMO

CUARTO.- Lo antes expuesto determina que la Sala haya de declarar la nulidad de todo lo actuado en instancia desde el momento previo a la admisión de la demanda, para que se de a la actora el trámite de subsanación de 4 días, previsto en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el objeto de que amplíe su demanda frente a la empresa para la que prestaba servicios a la fecha del accidente de trabajo del cual deriva la incapacidad permanente objeto de este procedimiento.

DECIMO

QUINTO.- Al anularse de oficio las actuaciones no procede la imposición de costas.

Fallo

En el recurso de suplicación presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 332/2016, de 12 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 7/2016, sobre grado de incapacidad permanente, anulamos de oficio las actuaciones de instancia al momento previo a la admisión de la demanda, para que se de a la actora el trámite de subsanación de 4 días, previsto en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el objeto de que amplíe su demanda frente a la empresa para la que prestaba servicios a la fecha del accidente de trabajo del cual deriva la incapacidad permanente objeto de este procedimiento, y verificada tal subsanación o transcurrido el plazo para ello, continúen las actuaciones por su curso legal. Sin imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0134 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.