Sentencia SOCIAL Nº 23/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00023/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FPV
NIG: 10148 44 4 2018 0000286
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000705 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000286 /2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de DIRECCION000
Recurrente/s: Aurelia
Abogado/a: MARIA DEL PUERTO GIL MUÑOZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: ENRIQUE IGUAL SL
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a quince de Enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº23/19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº705/2018, interpuesto por la Sra. Letrada DOÑA MARÍA DEL
PUERTO GIL MUÑOZ, en nombre y representación de DOÑA Aurelia , contra la sentencia número 250/2018,
dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de Cáceres, con sede en DIRECCION000 , en el procedimiento
DEMANDA nº 286/2018, seguido a instancia de la parte recurrente frente a la Entidad ENRIQUE IGUAL S.L.,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Aurelia presentó demanda contra la Entidad ENRIQUE IGUAL S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social Nº 3 de Cáceres con sede en DIRECCION000 , el cual dictó la sentencia número 250/2018, de fecha 24 de Septiembre de 2018.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Aurelia presta servicios para la empresa Enrique Igual S.L., con antigüedad reconocida de 2/3/1998, y salario mensual de 1.753,26 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraodinarias.

SEGUNDO.- El horario desempeñado por la trabajadora era de lunes a viernes, de 10:00 a 13:00 horas y de 17:00 a 20:00 horas.

TERCERO.- El 21 de mayo de 2018 la empresa comunicó a la trabajadora un nuevo horario en los siguientes términos: de lunes a viernes de 9:00 a 13:00 horas y de 17:00 a 21:00 horas.

TERCERO.- La trabajadora tiene un hijo de 9 años de edad.

CUARTO.- Se ha agotado la vía previa con resultado 'Sin efecto'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva : 'Se desestima la demanda presentada por Doña Aurelia y se absuelve a Enrique Gil S.L., de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Aurelia , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº286/2018 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 26 de Noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la trabajadora, en la que instaba la resolución del contrato de trabajo que le vinculaba con la demandada, ENRIQUE IGUAL S.L., sustentada en la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, ex artículo 50.1.a) del ET , que considera justa causa para resolver el contrato a instancia del trabajador 'Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador'. Y, del propio modo, desestima la pretensión subsidiaria, en la que insta la resolución del contrato de trabajo al amparo del artículo 41.3 del ET , que establece que 'En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses'. Y ello por entender que no concurre modificación sustancial de las condiciones laborales de la trabajadora, pues la entrada al trabajo una hora antes no implica objetivamente una mayor onerosidad de la prestación de servicios de la trabajadora, ni ha transformado un aspecto esencial de la relación laboral.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: Articula la recurrente su recurso en dos motivos, en los que, sin presentar debate sobre los hechos declarados probados, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el primero denuncia la infracción del artículo 50 del ET y el artículo 13 de la LO 3/2017, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y la jurisprudencia citando la sentencia del TSJ de Asturias, Sala de lo Social de fecha 1 de marzo de 2013, Rec.

198/2013 . Y, en el segundo, subsidiario del anterior, denuncia la infracción del artículo 41.3 y 1 b) del ET y artículo 386 de la LEC , Directivas del Consejo 92/1985/CEE, de 19 de octubre y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de julio, y la jurisprudencia, citando a tal fin la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2ª número 760/2006, de 10 de octubre de 2006 , la del TSJ de Aragón número 546/2016, de 15 de julio de 2016 , y la del TSJ de Asturias número 1540/2016, de 30 de junio de 2016 , así como las sentencias del TS de 28 de febrero de 2007, Recurso 184/2005 , y la de 9 de diciembre de 2003 .

Antes de abordar el estudio de ambos motivos hemos de dejar constancia de los hechos declarados probados por la resolución de instancia: 1. La demandante viene prestando servicios para la demandada, dedicada a la actividad de dental desde el 2 de marzo de 1998, con la categoría de auxiliar de odontología con un horario de trabajo de lunes a viernes, de 10:00 a 13 horas y de 17:00 a 20:00.

2. La demandada, sin seguir el procedimiento previsto en el artículo 41 del ET , comunica a la trabajadora el 21 de mayo de 2018, y con efectos inmediatos, que la nueva jornada y horario será de lunes a viernes de 9:00 a 13 horas y de 17:00 a 21:00 horas.

3. La trabajadora tiene un hijo de 9 años de edad.

4. Ante tal modificación, la demandante comunicó al demandado su opción por la rescisión del contrato de trabajo en escrito de fecha 6 de junio de 2018, sin que conste contestación alguna de la demandada, que no compareció a los actos de conciliación y juicio.



TERCERO: Teniendo en cuenta dichos datos, considera esta Sala que la demandada sí ha modificado sustancialmente las condiciones de trabajo de la actora, sin justificación de clase alguna pues ha ampliado su jornada laboral en 10 horas semanales, siendo que la hora de entrada pasa de ser las 10 horas a las 9 horas, y la de salida de las 20 horas a las 21 horas, teniendo en cuenta que el artículo 41 del ET , establece que '1.

La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. (...)'.

Considera esta Sala que la realización de dos horas diarias más de trabajo, en una jornada diaria anterior de seis horas sí es sustancial, pues suponen dichas dos horas un 33% de su jornada habitual, modificación que no tiene razón alguna y que le fue comunicada a la demandante de forma verbal. El Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de octubre de 2005 ha venido estableciendo que 'la sentencia de 11 de noviembre de 1997 , invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 y 3 de diciembre de 1987 , volvió a declarar 'que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental' y en la de 22 de noviembre de 2005 que 'ha sido doctrina constante de esta Sala, plasmada en la sentencia de 3 de diciembre de 1987 y en otras posteriores, que por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista 'ad exemplum' del artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores , pasando a ser otras distintas de un modo notorio, debido a la ausencia de una regla que nos diga cuando una modificación es sustancial; el adjetivo implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto, pero siempre el cambio ha de ser trascendente y esencial, entendido como lo más importante de la cosa en concreto'. Y en el presente caso la recurrente pasaría de hacer una jornada de trabajo a tiempo parcial a una jornada a tiempo completo.

Es pues, con ello, que en principio estaríamos ante el supuesto previsto en el artículo 50.1.a) del ET , al no haber seguido el procedimiento previsto en el artículo 41.1 del ET . Pero dicho precepto exige un doble requisito: por una parte, que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, esto es, revelador de un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga un deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral, y, por otra, que esta modificación redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador. Y la prueba de dicho menoscabo incumbe a la demandante, siendo que, a salvo de lo que se dirá a continuación, no queda acreditado. No consta hecho declarado probado que sostenga tal.

Y en cuanto a la sentencia que cita el recurrente, al igual que las designadas en el motivo segundo de recurso, como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.



CUARTO: En lo que atañe a la vulneración del artículo 41.3 del ET , ciertamente, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016 , para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita. No obstante ello, invocando la recurrente el artículo 386 de la LEC , a la afirmación de existencia de perjuicios en este supuesto podemos llegar aplicando la prueba de presunciones, tomando como hechos base la existencia de un hijo de 9 años, que justifica que la jornada lo fuera a tiempo parcial, y la fijación de hora de entrada y salida del trabajo, las 10 horas y las 21 horas, respectivamente, debiendo concluir que dicha modificación supone un obstáculo para la organización de la vida personal y familiar. El indicado precepto de la LEC permite al órgano judicial establecer hechos probados a partir de otros, siempre que éstos se encuentren sólidamente acreditados y que, entre éstos y los deducidos pueda establecerse un nexo deductivo claro, a través de las reglas deducidas de un enlace preciso y directo según el criterio humano, siendo que, como ha declarado con reiteración la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sólo de manera excepcional procede la formación en casación o suplicación de presunciones no apreciadas por el Tribunal de instancia, siempre que se trate de materia discutida en el proceso y exista el enlace preciso y directo exigido por la ley al que hemos hecho referencia. En el supuesto examinado partiendo de la modificación de la jornada de trabajo y horario y de la existencia de un hijo de 9 años de edad, es fácil colegir que tal modificación perjudica a la esfera familiar y personal de la demandante, pues es claro que, sin precisar especiales razonamientos, la compatibilización de su vida personal y laboral se va a ver seriamente afectada, lo que considera esta Sala es prueba suficiente del perjuicio que le ocasiona una medida adoptadas sin atenerse a las previsiones legales, de efectos inmediatos y que, pese a haber optado la trabajadora por la extinción contractual, la demandada ni ha dado respuesta a dicha opción, ni tan siquiera ha comparecido a los actos de conciliación y juicio.

En consecuencia, el recurso ha de ser parcialmente estimado, en el sentido de acceder a la resolución contractual, por la vía del artículo 41.3 del ET , con derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de nueve meses, que en el supuesto examinado supone, dado que la demandante tiene una antigüedad en la empresa de 20 años y 3 meses a fecha de la modificación de sus condiciones laborales, el derecho a percibir el máximo señalado, 9 meses por 1.753,26 de salario mensual, a saber 15.779,34 euros, a cuyo pago condenamos a la demandada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Aurelia contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, recaída en autos número 286/2018, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres, con sede en DIRECCION000 , por la recurrente frente a ENRIQUE IGUAL, S.L., REVOCAMOS del mismo modo la mentada resolución declarando extinguido el contrato de trabajo existente entre ambas partes, condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y al pago de la indemnización cifrada en la cuantía de 15.779,34 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66070518., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.