Sentencia SOCIAL Nº 23/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2017 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 23/2020

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ-MAGISTRADOS-

En la Ciudad de Granada, a 9 de enero de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En la demanda de Sala sobre Derechos Fundamentales número 21/17, interpuesta por FEDERACIÓN ANDALUZA DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES DE CGT ANDALUCÍA (SEC.GRAL. D. Florencio) contra ILUNIÓN EMERGENCIAS, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, ha sido Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

1.-Con fecha 10 de julio de 2017, tuvo entrada en esta Sala de lo Social demanda de Sala interpuesta por FEDERACIÓN ANDALUZA DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES DE CGT ANDALUCÍA (SEC.GRAL. D. Florencio), en la que se terminaba suplicando:

'1.- Que se declare vulnerado por ILUNION EMERGENCIAS el derecho fundamental a la huelga y a la libertad sindical de la actora.

2.- Que se declare la nulidad de dichas decisiones y actuaciones, ordenándose el cese inmediato de la conducta lesiva de los derechos fundamentales.

3.- Que se reparen los daños y perjuicios causados, mediante el abono de la correspondiente indemnización, que prudentemente se cifra en la suma de 9.000 € más las costas del procedimiento'.

2.-En fecha de 20/9/2017 se dictó providencia por la que, a instancias de la empresa demandada, se requirió al sindicato actor para que aclarase su escrito de demanda en los términos que se indicaba, lo que fue cumplimentado por el demandante mediante escrito de 26/9/2017.

3.-En fecha de 17/10/2017 se dictó auto por esta Sala por el que se declaró la incompetencia objetiva y territorial para conocer de la referida demanda, previniendo al demandante para su interposición ante los Juzgados de Sevilla, y presentado contra el mismo recurso de reposición, fue desestimado por auto de 27/11/2017.

4.-Interpuesto recurso de casación frente a esta última resolución, en fecha de 11/7/2019 se dictó la sentencia nº 578/2019 por el Tribunal Supremo estimatoria del citado recurso, acordando la anulación del citado auto y declarando la competencia objetiva de esta Sala para entender de la presente demanda.

1º)Con fecha de 9/12/2016 por la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones del sindicato CGT Andalucía se presentó escrito en el Registro General de la Delegación de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio en Málaga, convocando una huelga para todos los trabajadores del sector de gestión telefónica/teleoperación del 112, 061 y Salud Responde en Andalucía y servicios cedidos por la Administración Andaluza a las empresas ILUNION EMERGENCIAS SA, ARVATO QUALYTEL e ILUNION CONTACT CENTER en todos sus centros de trabajo de Andalucía, para los días 24, 25, 30 y 31 de diciembre de 2016, y 1, 5 y 6 de enero de 2017, con horario de 00:00 a 24:00 horas (Resolución administrativa de servicios mínimos, folio 116 y siguientes de las actuaciones).

2º)En fecha de 20/12/2016 se dictó resolución por la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, en la que estableció los servicios mínimos para dicha convocatoria de huelga, siendo los siguientes:

Personal de operaciones: en cada tumo con el 80% del personal que presta sus servicios habitualmente.

Personal técnico: en cada turno al 50% del personal que presta sus servicios habitualmente

Dicha resolución fue anulada por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del TSJA de 31/5/2017, por desproporción y falta de justificación de los servicios mínimos fijados, que se da por reproducida (folios 188 a 192 de las actuaciones).

3º)En fechas de 24 y 29 de diciembre de 2016, Dª. Rosario, miembro de la Sección Sindical de CGT en el 112 Sevilla y del Comité de Huelga, solicitó a la empresa demandada a través de correo electrónico copias de las cartas remitidas a los trabajadores designados para los servicios mínimos en las jornadas de huelga convocadas, así como, mediante escrito de 29/12/2016, requirió a la dirección de la empresa para tomar parte en la referida designación y para que se exima a los miembros del Comité de Huelga de la asignación de tales servicios, así como para que se abstenga de realizar contrataciones temporales desde el momento de la convocatoria de huelga hasta la finalización de los paros.

En contestación a las referidas solicitudes, la empresa comunicó a la Sra. Rosario los trabajadores asignados para la cobertura de los servicios mínimos mediante escrito de 29/12/16, y en relación con su participación en dicha designación, en fecha de 3/1/2017 le informó que atendiendo a su petición, se la convocaba a una reunión para proceder al sorteo de los trabajadores a los que se designaría como servicios mínimos para los siguientes días de huelga, 5 y 6 de enero de 2016.

Asimismo, mediante escrito de 4/1/2016 la empresa informó a la citada trabajadora del modo de aplicación del porcentaje de personal que, en cada turno y grupo (de operaciones y técnicos), ha de prestar servicios mínimos.

La referida trabajadora estuvo presente en el citado sorteo, siendo designada para formar parte de los servicios mínimos del día 6 de enero, habiendo ejercido su derecho de huelga el día 25 de diciembre.

(Informe de la ITSS de 18/5/2017, folios 104 y 105 de las actuaciones).

4º)La Sra. Rosario presentó el 27 de diciembre de 2016 un escrito a la Inspección de Trabajo denunciando el esquirolaje externo de la huelga, dando lugar a la actuación del referido organismo girando visita el 17 de enero de 2017, que fue completada el 27 de enero de 2017, emitiéndose el informe de 18/5/2017 obrante a los folios 96 y siguientes de las actuaciones, que se da por reproducido, y en la que constan los siguientes extremos:

-Plantilla planificada/plantilla activa/personal contratado de bolsa:

-Día 24: 31/22/9

-Día 25: 33/22/9 (un trabajador estuvo en huelga)

-Día 30: 27/24/3

-Día 31: 30/24/5 (un trabajador estuvo en huelga)

-Día 1: 34/25/9

-Día 5: 27/23/2 (dos trabajadores estuvieron en huelga)

-Día 6: 26/22/4

5º)Como consecuencia de la citada actuación, la ITSS procedió el 5/6/2017 a levantar el acta de infracción NUM009, por sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, lo que constituiría una infracción del artículo 5.1 de la LISOS, calificada como muy grave, proponiendo una sanción en su grado medio a la empresa demandada de 25.000 € (folios 259 a 262 de las actuaciones).

Dicha acta de infracción fue dejada sin efecto por resolución del Director General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de 30/11/2017 (folios 345 a 347 de las actuaciones), que se por reproducida.

6º)En años anteriores, el volumen de plantilla planificada por la empresa demandada para las mismas fechas fue el siguiente (día/número de trabajadores, folio 280 de las actuaciones):

2013: día 24/29 ; día 25/35; día 30/27; día 31/28; día 1/33; día 5/31; día 6/31

2014: día 24/29; día 25/37; día 30/27; día 31/33; día 1/37; día 5/30; día 6/29

2015: día 24/27; día 25/32; día 30/25; día 31/29 día 1/36; día 5/29; día 6/32

2016: día 1/34; día 5/26; día 6/25

7º)La Sra. Rosario interpuso demanda sobre tutela del derecho fundamental a la libertad sindical y huelga, por no haber podido participar, como miembro del comité de huelga, en la concreción de los criterios de asignación de los trabajadores a los servicios mínimos de la citada huelga y en su concreta designación, así como por haber procedido la empresa al descuento en nómina de una cantidad superior a la procedente por el día en el que estuvo de huelga, que fue estimada por sentencia de 11/10/2017 dictada en los autos nº 344/17 del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla (folios 108 a 115 de las actuaciones).

Dicha sentencia fue revocada en su integridad por sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA de Andalucía de 22/11/2018, que obtuvo firmeza tras la inadmisión del recurso de casación por el Tribunal Supremo mediante auto de 11/9/2019.

8º)En fecha de 21/8/2017 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga, tras recibir escrito de 6/5/2017, remitió contestación a la requirente en la que daba cuenta de la práctica de actuaciones de investigación y comprobación de la empresa ILUNION EMERGENCIAS SA, procediendo a la extensión de acta de infracción a dicha empresa por la sustitución de trabajadores en huelga no vinculados al centro al tiempo de su ejercicio.

9º)En fecha de 24/12/2018 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga por la que se desestimó la demanda de vulneración de derechos fundamentales interpuesta por la trabajadora de la empresa demandada Dª Amparo, por exceso de descuento en las huelgas realizado en el periodo de enero de 2016 a febrero de 2017, y se estimó parcialmente la demanda de cantidad (folios 231 a 233 de las actuaciones, que se da por reproducida).

10º)El sindicato actor ostentaba, durante el periodo de convocatoria de la huelga, representación de los trabajadores en los centros de trabajo de Sevilla (un miembro del comité de empresa) y Cádiz (un delegado de personal). (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la demandada).

Fundamentos

PRIMERO.-Se solicita en la presente demanda de tutela de derechos fundamentales ejercitada por la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones del sindicato CGT Andalucía los siguientes pronunciamientos:

1.- Que se declare vulnerado por ILUNION EMERGENCIAS el derecho fundamental a la huelga y a la libertad sindical de la actora.

2.- Que se declare la nulidad de dichas decisiones y actuaciones, ordenándose el cese inmediato de la conducta lesiva de los derechos fundamentales.

3.- Que se reparen los daños y perjuicios causados, mediante el abono de la correspondiente indemnización, que prudentemente se cifra en la suma de 9.000 € más las costas del procedimiento.

Frente a dicha pretensión la empresa se opuso en los términos que constan en el acta del juicio, alegando con carácter previo las excepciones de variación sustancial de la demanda, falta de legitimación activa del sindicato, defecto en el modo de proponer la demanda, cosa juzgada y falta de acción.

SEGUNDO:En cuanto al contenido de los hechos probados, los mismos se corresponden con la valoración conjunta de los medios probatorios aportados por las partes, en particular de la prueba documental obrante en autos, con referencia expresa a cada uno de los folios en los que se basa cada hecho probado.

A este respecto, solicitó expresamente el sindicato actor, al amparo de lo dispuesto en el artículo 91.2 de la LRJS, que se tuviera por confesa a la empresa demandada al no haber comparecido al acto del juicio la persona que fue citada en calidad de representante para la prueba de interrogatorio, solicitud que debe decaer en aplicación del principio de libre y conjunta valoración de la prueba que debe presidir la elaboración del relato fáctico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LRJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior credibilidad.

En este sentido, como dispone la STS de 7/3/1991, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios de prueba, y debe apreciarse en combinación con estos otros. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985, expuso en relación con la regulación anterior de dicho medio probatorio, pero que resulta igualmente aplicable al actual, que 'el art. 1.232 del Código Civil , así como el art. 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son normas que no contienen principios sobre valoración de las pruebas de indeclinable observancia para el Juzgador, excepto lo dispuesto en el párrafo segundo del aludido art. 580, siendo la confesión judicial fuera de esos supuestos especiales (bajo juramento decisorio) únicamente un medio sujeto, como la mayoría de los demás, a la libre apreciación de los Tribunales, relacionada con los demás elementos probatorios recogidos dentro del proceso 'En idéntico sentido pueden invocarse las Sentencias de 21 de diciembre de 1985 y 7 de junio de 1989 '.

TERCERO:Previamente a entrar en el fondo del asunto procede el examen de las diversas excepciones planteadas por la empresa demandada.

3.1) En primer lugar, se alegó la falta de legitimación activa del sindicato, al entender que el mismo no cumple con lo previsto en el artículo 154 del LRJS, pues no ostenta un ámbito de actuación superior al del conflicto, el cual, conforme a lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 11/7/2019, se configura por todos los centros de trabajo del servicio de atención telefónica de Emergencias 112 de Andalucía de la empresa ILUNION EMERGENCIAS, ostentando el sindicato únicamente la representación de los trabajadores en los centros de trabajo de Sevilla y Cádiz, tal y como consta en la sentencia de este Tribunal número 2555/2019, de 7 de noviembre.

No obstante, dicha excepción no puede prosperar, por cuanto lo pretendido en la demanda no es la interposición de un conflicto colectivo en los términos del artículo 154 de la LRJS, sino la denuncia de diversas actuaciones empresariales durante el desarrollo de una huelga que podrían constituir, a su juicio, una lesión a su derecho a la libertad sindical.

A tal efecto, debe tenerse presente que el artículo 177.1 de la LRJS dispone que ' cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social' , sin que proceda acumular, como se dispone a continuación en el artículo 178.1 de la misma ley, a dicho procedimiento acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela de la citada libertad.

A mayor abundamiento, como se expone en la STSJ de Cataluña de 03-04-2008, nº 2850/2008, que desestimó la misma excepción en similar supuesto, 'ha de tenerse en cuenta lo declarado por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de fecha 10 de julio de 2001 , que, de acuerdo con el principio de cognición, que limita esta modalidad procesal, 'sólo cabe declarar la inadecuación del procedimiento en los supuestos excepcionales en que se aprecie, 'prima facie', que la pretensión ejercitada queda fuera del ámbito de la modalidad especial, bien porque se plantee un tema de legalidad ordinaria o bien porque se haya acudido a este proceso en fraude de ley', circunstancias que no se dan en el supuesto de autos a tenor de lo expuesto anteriormente, habida cuenta que se invoca por el sindicato demandante la vulneración del derecho a la libertad sindical en cuanto al ejercicio del derecho de huelga, el cual integraría el contenido esencial del referido derecho fundamental en los términos expuestos por la STC 70/2000, que expuso que ' el artículo 28.1 de la Constitución Española integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical'.

3.2) Seguidamente se denunció por la empresa demanda la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, en base a la inexistencia de hechos o circunstancias fácticas en los que fundamentar la demandada.

Al respecto, el artículo 80.1.c) de la LRJS establece que en la demanda deberá realizarse una enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que según la legislación sustantiva resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas; indicando el artículo 81.1 del texto procesal que el órgano judicial advertirá a la parte de los defectos, omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al redactar la demanda, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, se ordenará su archivo.

La finalidad de dichos preceptos procesales es proporcionar al demandado un adecuado y cabal conocimiento de los hechos en los cuales la parte actora basa su pretensión, ya que cuando en la demanda no se especifican y concretan dichos hechos o se alude a ellos de una manera ambigua, genérica o imprecisa, se produce la indefensión de la parte demandada, la cual se vería imposibilitada para aportar al acto del juicio los medios de prueba que considere convenientes para contradecir los hechos fundamentadores de la pretensión actora.

En consonancia con lo expuesto, conforme al reseñado artículo 81 de la LRJS, cuando la demanda no reúne todos los requisitos exigidos por la normativa procesal aplicable, se considera, en aras de la tutela judicial efectiva, que son defectos por sí mismo insuficientes para justificar su inadmisión, puesto que se pueden subsanar, y, una vez subsanados, continuar el procedimiento, lo que en el presente caso tuvo lugar mediante la práctica del correspondiente requerimiento a instancias de la propia empresa, cumplimentado por el sindicato actor mediante escrito de 26.9.2017, en cuyo apartado d) y con referencia a los hechos quinto, octavo y noveno de su demanda, concreta las conductas imputadas a la empresa demandada, a saber, la contratación de personal externo para los días de huelga tras la convocatoria de la misma, no dar participación al comité de huelga para negociar la designación de los trabajadores con servicios mínimos y la práctica de descuentos salariales desproporcionados a los trabajadores por los días de huelga, por lo que con independencia de la necesaria acreditación de tales comportamientos, ha de entenderse que en la demanda se reflejan con la necesaria precisión los hechos sobre los que se basa la pretendida vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y a la huelga.

3.3) A continuación alegó la empresa la concurrencia de las excepciones de cosa juzgada y falta de acción, y comenzando por esta última, se concretó respecto de la imputación de esquirolaje empresarial, al entender que tras haber quedado sin efecto la propuesta de sanción por dicho motivo efectuada por la Inspección de Trabajo mediante resolución de la Consejería de Empleo, ello dejó sin acción al sindicato actor, en cuanto tales hechos ya habrían sido aclarados, analizados y considerados como no vulneradores de ningún derecho fundamental al derecho de huelga o libertad sindical.

No obstante, la referida excepción ha de calificarse de carácter material, por cuanto se conforma por los hechos alegados por el demandado, relativos a la misma relación jurídica de fondo a la que se refirió el demandante, pero que van dirigidos a impedir que prospere la pretensión de aquél, de modo que sus efectos, a diferencia de las procesales, en el caso de prosperar, producen una sentencia desestimatoria de las pretensiones del demandante sobre el fondo, y por lo tanto una sentencia con todos los efectos procesales y materiales propios de una resolución judicial.

En consecuencia, al tratarse de una excepción que entronca con la cuestión de fondo, deberá ser dilucidada en relación con la valoración del conjunto de las pruebas practicadas y la aplicación de la fundamentación jurídica correspondiente, y sin que a este respecto, pueda considerarse obstativo al examen de dicha cuestión las consideraciones efectuadas por un órgano administrativo en un concreto procedimiento sancionador, con independencia de que pueda compartirse su criterio una vez examinadas las circunstancias concurrentes.

3.4) Rechazada, por tanto, la excepción de falta de acción, debemos centrarnos en el examen de la excepción de cosa juzgada alegada por la empresa demandada en relación con la concreta imputación de la negativa empresarial a dar participación al comité de huelga para negociar la designación de los trabajadores con servicios mínimos, excepción que debe entenderse referida al efecto positivo de la cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 222.4 de la LEC, que dispone que: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

Al respecto, como expresa la STS de 26-12-2013, rec. 386/2013: 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 y de 18 de abril de 2012, recurso 163/11 , en las que ha establecido lo siguiente: ' En sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos:

'SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaró que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la exceptio rei iudicata, no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'.

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv EDL 2000/1977463, 'la cosa juzgada... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' (párrafo 1) y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' (párrafo 4).'

La doctrina expuesta es aplicable al presente supuesto, debiéndose aclarar en primer lugar, que conforme al relato de hechos probados, la genérica imputación efectuada en la demanda en relación con la oposición empresarial a la participación del comité de huelga en los criterios de selección y en la designación de los trabajadores para los servicios mínimos se concretó en los hechos denunciados ante la Inspección de Trabajo por la trabajadora Dª. Rosario, miembro de la Sección Sindical de CGT en el 112 Sevilla, que dió lugar a la orden de servicio nº NUM010 por participación del comité de huelga en fijación de servicios mínimos.

Pues bien, en relación con esta última actuación, reseñada en la demanda y cuyo contenido, por tanto, concreta la imputación de que nos ocupa, tras no dar lugar a la apertura de expediente sancionador a la empresa por falta de tipificación legal, motivó la interposición de demanda por la referida representante sindical, por vulneración del derecho a la libertad sindical y huelga, que tras el inicial dictado de sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, fue desestimada por sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 22.11.2018, que obtuvo firmeza con posterioridad, y en la que tras analizar los mismos hechos denunciados en la demanda que nos ocupa en relación con la falta de participación del comité de huelga, en la persona de la referida trabajadora, en la selección de los trabajadores asignados a los servicios mínimos, concluía que no se podía apreciar en la conducta empresarial violación de derecho fundamental alguno.

De lo anterior cabe concluir que debe aplicarse al presente caso el efecto positivo de la cosa juzgada en relación con la actuación empresarial respecto del comité de huelga, en base a la doctrina jurisprudencial que entiende suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.

Así, entre el procedimiento resuelto por la Sala de Sevilla y el que nos ocupa concurre una evidente identidad en la acción ejercitada y los hechos imputados, y si bien la identidad subjetiva no concurre de forma literal, al encabezar la primera demanda una trabajadora y la segunda el propio sindicato, ha de tenerse en cuenta que la Sra. Rosario actuó en todo momento en su calidad de representante sindical, denunciando que la conducta empresarial vulneró su derecho a la libertad sindical y a la huelga, como miembro del comité de huelga en representación del sindicato CGT, en los mismos términos que los expuestos por el sindicato actor en la demanda que nos ocupa.

Procede en consecuencia, y únicamente respecto de los hechos consistentes en la falta de participación del comité de huelga en la selección de los trabajadores para los servicios mínimos, y concretados en la actuación empresarial y de la Sra. Rosario expuesta en el hecho probado tercero de esta sentencia, estimar la excepción de cosa juzgada, lo que impide entrar nuevamente a considerar tales hechos en relación con la alegada vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y huelga.

3.5) Por último, se alegó por la empresa demandada la excepción de modificación sustancial de la demanda, al entender que los hechos en los que se fundan las infracciones del derecho de huelga se refieren exclusivamente a los acaecidos en el centro de trabajo de Sevilla, al que van referidas las dos órdenes de servicio de la ITSS que se reseñan en exclusiva tanto en la demanda como en la aclaración de la misma efectuada por el sindicato actor, así como la prueba documental solicitada, por lo que no procedería entrar a conocer de otros hechos supuestamente acaecidos en el centro de Málaga, mencionados en el recurso interpuesto frente al auto de incompetencia territorial dictado por esta Sala.

Al respecto, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el derecho a no sufrir indefensión en el desarrollo del proceso (TS 18-7-05; 8-3-16), el cual está dirigido a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca ( TCo 226/2000).

Pues bien, como ya se ha expuesto, la necesaria concreción de la imputación genérica de conducta antisindical debe ir referida a los hechos mencionados en la demanda o en la aclaración/ampliación de la misma efectuada a lo largo del procedimiento, y si bien es cierto que el ámbito de la huelga convocada por el sindicato demandante alcanzaba a todos los centros de trabajo de la empresa en Andalucía, únicamente se concretaron tales comportamientos contrarios al derecho de libertad sindical en el centro de trabajo de Sevilla, y así fue entendido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11.7.2019, que declaró la competencia objetiva de esta Sala para conocer de la demanda, al afirmar en su fundamento jurídico tercero que 'el que las actuaciones ilícitas en contra del derecho de huelga se produjeran solo en Sevilla no cambia esa competencia fijada de inicio'.

En consecuencia, procede estimar la excepción de variación sustancial de la demanda, con base en lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LRJS, respecto de la pretensión de entrar a conocer de la existencia de hechos contrarios al derecho de huelga en el centro de trabajo de Málaga, al no haberse incorporado los mismos en la demanda ni en la ampliación de la misma.

CUARTO: Entrando a conocer del fondo del asunto, resta analizar, a la luz del contenido de los hechos probados, si la conducta empresarial cuestionada fue contraria al derecho a la libertad sindical y de huelga del sindicato actor, y al respecto, ha de examinarse si en el presente caso ha resultado acreditada la existencia de indicios suficientes para presumir la existencia de vulneración del citado derecho fundamental, lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 181.2 de la LRJS, obliga a los demandados a la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Con carácter general, el derecho de huelga, como ha expuesto este TSJA, Sala de Sevilla, en su sentencia de 19.10.2016, rec. nº 2731/16, con referencias a la sentencia núm. 2382, de 16 septiembre 2011, rec. 1568/2011, y a la dictada en su Recurso nº 3291/15 y Recurso 151/14, como premisa mayor del razonamiento de cuál es ésta y cuál su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental, sin que pueda llamarse definición, es útil no obstante el apunte descriptivo contenido en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, donde se nos dice algo obvio, consiste en el cese de la prestación de servicios por los trabajadores afectados, sin ocupación por ellos del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, art. 7.1. Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses, STC 123/1992. Ahora bien, como cualquier otro derecho, el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley, siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos aceptados legalmente. En tal contexto también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia, STC 41/1984, gozando además, por su configuración constitucional, de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo, arts. 53, 81 y 161 CE.

4.1) Sentado lo anterior, en relación con las conductas denunciadas, ya hemos estimado la excepción de cosa juzgada respecto de la actuación de la empresa frente a la solicitud de la Sra. Rosario para participar, como miembro del comité de huelga, en la selección de los trabajadores para los servicios mínimos, debiendo añadirse con carácter general, en cuanto a la actuación unilateral de la empresa en dicha designación, que la selección de los concretos trabajadores que han de mantener los servicios esenciales corresponde a la dirección de la empresa, que incluso puede nombrar a los trabajadores huelguistas o miembros del sindicato convocante de la misma siempre que la decisión no sea arbitraria ( STCo 123/1990), lo que podría apreciarse, tal y como recuerda la sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 22.11.2018, ' si se eligiera a los trabajadores en función de afiliaciones sindicales o se designara siempre a los mismos trabajadores o a los representantes de aquellos o a los miembros del Comité de Huelga', circunstancias que no han resultado acreditadas y que no pueden derivar del solo hecho de la propia designación de la Sra. Rosario, ya sea de forma directa o por sorteo, para formar parte de tales servicios a excepción del día 25 de diciembre, habida cuenta el importante número de trabajadores que tuvieron que asumir tales servicios.

En la misma línea de lo expuesto, la STCo 193/2006, reseñada en la resolución de la Sala de Sevilla, expuso que 'La empresa puede completar técnica y funcionalmente las previsiones de la disposición sobre mantenimiento de los servicios esenciales ( STC 53/1986 ) y a ella puede confiarse también su puesta en práctica ( STC 27/1989 )'.

Por último, la circunstancia de que la resolución administrativa de determinación del volumen de los referidos servicios mínimos fuera anulada judicialmente tras el desarrollo de la huelga no puede en modo alguno imputarse a la empresa demandada, habida cuenta que dicha competencia corresponde a la Administración Laboral, siendo por tanto una cuestión previa y ajena a la concreta designación de los trabajadores para formar parte de los servicios ya acordados.

Por todo lo expuesto, la pretendida vulneración del derecho de libertad sindical y de huelga basada en la inicial falta de participación del comité de huelga en la elección de los trabajadores en servicios mínimos debe ser rechazada, no solo por corresponder su designación en última instancia a la empresa, sino por la constatación efectiva de que tras la solicitud del comité de huelga efectuada por la Sra. Rosario, la empresa accedió a que dicha representante tomara parte en dicha labor y asumió el criterio del sorteo propuesto por la misma, en los términos ya resueltos en la sentencia reseñada de la Sala de Sevilla.

4.2) Como segunda imputación efectuada en la demanda a la empresa, entiende el sindicato actor que se procedió durante los días de huelga a la contratación de personal externo para minimizar los efectos de dicha medida colectiva, siendo indicios de dicha intención, a juicio de la Inspección de Trabajo, la falta de planificación de las sustituciones de vacaciones y excedencias producidas en los días de la huelga, el carácter indeterminado del objeto de alguno de los contratos y la mayor diferencia entre personal planificado y real en tales días.

Al respecto, es doctrina consolidada que mientras dure la huelga el empresario no puede sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo que se incumplan los servicios de mantenimiento y seguridad o los servicios mínimos que afecten a servicios esenciales de la comunidad ( STS de 30-4-14), pues la sustitución externa de los trabajadores en huelga vulnera la Constitución Española por cuanto se trataría de un instrumento utilizado para privar de eficacia a la huelga, siempre y cuando la contratación de personal no se fundamente en las necesidades objetivas de la empresa, sino que se pretenda desactivar la presión provocada por el paro ( TCo 66/2002; TSJ País Vasco 14-11-17).

Pues bien, en el presente caso, acreditada la contratación de personal por la empresa demandada en los días en los que tuvo lugar la huelga que nos ocupa, en los términos comprobados por la Inspección de Trabajo y que se han visto reflejados en el hecho probado cuarto de esta resolución, no puede considerarse, empero, que dicha actuación constituya un supuesto de esquirolaje externo empresarial, al haberse justificado la necesidad de dicho personal con independencia de la incidencia de la huelga, por los siguiente motivos:

En primer lugar, cabe asumir las consideraciones expuestas en la resolución de la Consejería de Empleo de 30.11.2017 en relación a que la empresa no procedió a sustituir a los trabajadores en huelga por otros no vinculados al tiempo de su ejercicio, por cuanto tal y como consta en el referido hecho probado, el día 25 de diciembre, en el que un trabajador ejerció su derecho de huelga, había una plantilla planificada de 33 trabajadores, con 23 trabajadores activos y nueve contratados, lo que sumaba un total de trabajadores en activo de 32 y demuestra que el puesto de trabajo de quien ejerció su derecho de huelga no fue objeto de cobertura por parte de la empresa.

Y las mismas circunstancias se produjeron los días 31 de diciembre y 5 de enero, en los que uno y dos trabajadores respectivamente, ejercitaron su derecho de huelga, habida cuenta que en el referido día 30 se planificó una plantilla de 30 trabajadores y se cubrieron solamente 29 puestos, y en cuanto el día 5 de enero, la plantilla prevista de 27 trabajadores fue cubierta con 23 activos y dos contratados, quedando vacantes por tanto los dos puestos de trabajo correspondientes a los trabajadores en huelga.

A lo anterior cabe añadir que de la mera circunstancia de la contratación de personal temporal de la bolsa correspondiente en las fechas en las que tuvo lugar la huelga no cabe deducir la intención empresarial de neutralizar el posible ejercicio de dicho derecho por parte de sus trabajadores, por cuanto como se deriva del contenido del hecho probado sexto, en los años anteriores y respecto de los mismos días la empresa procedió a planificar un volumen de plantilla similar o incluso superior al previsto en el periodo que nos ocupa, y así, salvo el día 24 de diciembre, en alguno de los años anteriores fueron contratados más trabajadores para los días en cuestión que los incorporados en diciembre de 2016 y enero de 2017.

Por lo demás, de la circunstancia de la contratación temporal para la cobertura de excedencias o vacaciones que debían estar planificadas con anterioridad no cabe deducir sin más una intención vulneradora del derecho de huelga, al desconocerse el momento en que tales peticiones fueron efectuadas por los trabajadores de plantilla, y del mismo modo, la indeterminación del objeto contractual de varios de los contratos por circunstancias de la producción o acumulación de tareas, no puede presumir dicha conducta contraria al derecho de huelga, habida cuenta la habitualidad de dicha inconcreción en la redacción de los contratos.

Por último, ha de remarcarse que el carácter esencial para la comunidad del ámbito funcional de la empresa demandada, la prestación del servicio de emergencias 112, precisa de la continua cobertura de las bajas en plantilla que se vayan produciendo, en particular en periodos críticos de mayor incidencia prestacional como el correspondiente a la festividad de Navidad, habida cuenta el incremento de llamadas al servicio derivadas de los numerosos desplazamientos efectuados por la población en tales fechas y de las vicisitudes producidas en los numerosos eventos que tienen lugar en dicho periodo.

En consecuencia, debe rechazarse la pretensión de vulneración del derecho de libertad sindical y de huelga fundamentada en prácticas de esquirolaje externo por la empresa demandada, al haber resultado acreditado que la contratación de personal efectuada en las fechas de la huelga tuvo una justificación ajena a dicha intención ilícita.

4.3) Por último, se alega en la demanda que la empresa procedió a practicar descuentos a los trabajadores en huelga de forma desproporcionada y en cuantía superior al 100% del valor de un día de trabajo, con la intención de desmotivar la participación de los trabajadores en la huelga convocada.

En este punto ha de referirse la falta de concreción de la genérica imputación del citado comportamiento empresarial, y así, del conjunto de la prueba practicada, únicamente ha resultado acreditada la práctica de descuento a la señora Rosario y a una trabajadora del centro de trabajo de Málaga, sin que de los mismos pueda deducirse la ilegítima intención imputada a la demandada.

Así, en cuanto al descuento efectuado a la referida representante sindical, el mismo ya fue examinado por la sentencia de la Sala de Sevilla anteriormente reseñada, y si bien a este respecto no cabe aplicar el efecto de cosa juzgada al haberse concluido en dicha sentencia que no se contaba con datos fácticos suficientes para determinar si el descuento efectuado por la empresa se ajustaba a la doctrina de aplicación, en el presente caso debe llegarse a la misma conclusión, habida cuenta que no contamos con distinto material probatorio al tenido en cuenta por la referida Sala, lo que impide valorar si descuento efectuado por la empresa a la citada trabajadora fue exagerado o utilizado por la empleadora como represalia o confusión disuasoria para futuros participantes en huelga de la empresa.

Y lo mismo cabe decir respecto de la trabajadora de Málaga aludida, la cual, al margen de que no se menciona en la demanda y de que por tanto su consideración podría suponer igualmente una variación sustancial de la misma, tal y como consta en el hecho probado noveno de la sentencia, interpuso demanda por vulneración de su derecho a la libertad sindical y huelga y reclamación de cantidad, siendo desestimada la pretensión principal y acogiéndose parcialmente la segunda mediante sentencia del Juzgado de lo Social número 13 de Málaga, si bien, en la referida resolución se indica que las cantidades a abonar por la empresa corresponden al periodo de huelgas de enero de 2016 a febrero de 2017, el cual excede del considerado en la presente resolución.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación de la demanda que nos ocupa en relación con las tres pretensiones incluidas en el suplico, habida cuenta que del comportamiento empresarial enjuiciado no cabe deducir la existencia de la denunciada vulneración del derecho de libertad sindical y huelga del sindicato actor, sin que no obstante proceda la imposición de costas por temeridad solicitada por la empresa demandada, habida cuenta la complejidad de la cuestión jurídica invocada y la existencia de indicios de vulneración del citado derecho que han quedado desestimados en virtud de las pruebas practicadas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que con estimación parcial de las excepciones de cosa juzgada y de variación sustancial de la demanda, procede desestimar la demanda interpuesta por la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones del sindicato CGT Andalucía, contra ILUNION EMERGENCIAS SA, en reclamación en procedimiento de tutela de libertad sindical y huelga, decretándose la libre absolución de la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación que previene el Art. 205 y sig. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.