Sentencia SOCIAL Nº 23/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1563/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1563/2020

NIG PV 01.02.4-20/000740

NIG CGPJ01059.34.4-2020/0000740

SENTENCIA N.º: 23/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Clemente contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 21 julio de 2020, dictada en los autos 183/2020, en proceso sobre DESPIDO(DSP), y entablado por don Clemente frente a KROMBERG Y SCHUBERT ESPAÑA S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El trabajador D. Clemente viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa contra KROMBERG& SCHUBERT ESPAÑA, S.L, con una antigüedad de 29/05/2018, la categoría profesional de Encargado y un salario bruto mensual, con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 1.857,85 € (61,08 Euros brutos diarios).

SEGUNDO.-A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Álava (2015-2017).

TERCERO.-Con fecha 31/01/2020, la empresa entregó al actor una carta de despido disciplinario fechada ese mismo día y con efectos de 4/02/2020, cuyo contenido se tiene por reproducido de cara su inclusión en el relato de hechos probados.

Muy señor mío:

Por la presente, como representantes legales de la empresa KROMBERG SCHUBERT ESPAÑA SL (en adelante 'la empresa'), con domicilio social en Orroyen (Navarra), Pol. Arazuri-Orcoyen 4, le comunicamos que se ha tornado por parte de la Dirección de la misma, la decisión de rescindir su contrato de trabajo por la comisión de faltas muy graves, conforme a los hechos que se relatan en el presente escrito, y todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.4 del Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de Álava, que en su apartado e) indica como falta muy grave: la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como lo dispuesto en apartado 1) del mismo artículo que señala que también lo es - La desobediencia a las órdenes o mandatos se sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros/as de trabajo y del artículo 54.2.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015.

En concreto, los hechos y motivos que fundamentan su despido son los siguientes:

Como Usted muy bien conoce, KROMBERG & SCHUBERT ESPAÑA SL, es una 'la española, cuya socia única es la compañía KROMBERG & SCHOLDIG GmbH domiciliada en Alemania, que se dedica a la intermediación y coordinación de prestación de servicios logísticos y de desarrollo, principalmente para la industria de la automoción, así como de soporte en la producción.

Segundo.- En nuestra empresa, se establecen unos protocolos y formaciones de actuación en el trabajo, con el fin de evitar errores y graves perjuicios para la misma. Creemos en el trabajo en equipo y en la resolución de los errores basada en dicho trabajo, por lo que dentro de nuestra política de mejora continua se analizan toda clase de incidentes, siempre buscando acciones correlativas.

Tercero. - En fecha 29 de mayo de 2018, Usted firmó un contrato de trabajo con la empresa, como empleado de almacén logístico, siendo su centro de trabajo el ubicado en Vitoria (Álava), calle Paduleta, 16.

Cuarto.- El lunes 09 de octubre de 2019, los apoderados de la Dirección de la empresa han tenido conocimiento de que el pasado 25 de septiembre de 2019, durante el turno de noche en el cual Usted estaba trabajando, se enfrenté al jefe de equipo, Fulgencio, debido a un problema que hubo con un bloqueo en un carro justo en el cambio. El jefe de turno le indicó que no hiciera nada hasta que se solucionara el asunto del bloqueo, pero Usted intentó escanear igualmente un talón para poder cargarlo en el camión. Finalmente, y tras una discusión con el jefe de turno incluso con faltas de respeto, Usted cedió en su actitud ya que de no esperar hasta que se solucionara el problema del bloqueo podía saltar el carro y la secuencia en el ordenador.

Quinto. - El pasado 14 de octubre de 2019, entre las 18:30 y las 20:00 horas, el jefe de equipo, Fulgencio, le preguntó qué había ocurrido con dos cajas con desperfectos, y Usted le comentó que se habían roto con las uñas de la carretilla, pero que no se preocupara ya que las había sustituido por unas nuevas y les había puesto las etiquetas de identificación de los cables que van dentro. Al revisar el jefe de equipo la situación, comprobó que las pegatinas estaban mal puestas y que, además, había más cajas del mismo pallet con cables distribuidos de forma errónea. Si el jefe de equipo no se hubiera dado cuenta, esas cajas hubiesen entrado en secuencia por nuestro cliente (Mercedes-Daimier), y se hubiera tenido que parar nuestra línea.

Sexto. - pasado 14 de noviembre de 2019, a 15 07:03 horas, intentó entrar en el RAC1 (servidor) dos veces con la tarjeta de acceso, y pese a tenerlo restringido, abrió con la llave y accedió al habitáculo*

Séptimo. - El pasado 02 de diciembre de 2019, durante el turno de noche, hacia las 00:15 horas, debido a una discusión con la jefa de equipo Virtudes sobre la forma de realizan su trabajo, la situación provocó que la misma sufriera un, ataque de ansiedad, y, al día siguiente, 03 de diciembre de 2019, al inicio del turno de noche, cuando la jefa reunió a todo el equipo con el propósito de transmitirles que, tras lo munido con Usted, debían velar todos porque hubiera un buen ambiente de trabajo, Usted no paro de interrumpirla e increparla añadiendo 'que terminara pronto que se quería ir a fumar'.

Octavo.- Todo lo expuesto hasta el momento lleva a concluir por parte de la empresa que Usted ha tenido una conducta grave y culpable de la obligación de actuar según lo establecido en el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que en los apartados a, c, e y f establece los deberes básicos del trabajador, como son cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las regias de la buena fe y diligencia, cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, contribuir a la mejora de la productividad, y los que se deriven de su propio contrato de trabajo, conceptos que deben presidir la relación contractual que nos unía hasta la fecha. Ha actuado de forma negligente y ha causado un grave perjuicio a la empresa para la que trabaja.

Noveno. - Ante las circunstancias descritas en los párrafos precedentes, la Dirección procede en este acto a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo sobre la base de un despido disciplinario, considerando que concurren los hechos suficientes que llevan a calificar los hechos en los que Usted ha incurrido en su conjunto como falta muy grave, siendo encuadrables en los artículos 52.4, apartados e) y 1) de faltas muy graves, del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Álava, que señala que lo son -El fraude, la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas............', y 'La desobediencia a las órdenes o mandatos se sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros/as de trabajo ...'»

Su comportamiento está sancionado con el despido a través del artículo 5205c) del Convenio colectivo indicado.

La fecha de efectos de su despido es de 04 de febrero de 2020.

Sin otro particular, rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente a efectos de recibí, notificación y constancia, le saluda atentamente.

CUARTO.-Consta en autos el informe emitido por el delegado Sindical D. Iván, el cual, identifica al actor como 'Encargado de un turno' puesto que en la empresa demandada se trabaja a tres turnos. En dicho informe se recogen una serie de funciones que se tienen por reproducidas de cara a su incorporación como hechos probados. En particular, las funciones de formación de personal, de gestión de personal, de gestión de labores productivas del turno y de evaluación de aspirantes.

QUINTO.-Consta en autos el informe emitido por la Inspección de Trabajo, el cual se tiene por reproducido y en el que se concluye (cfr. Folio 123): 'En lo que respecta al acoso, tras las actuaciones inspectoras practicadas no entiende la actuante que nos encontremos ante un comportamiento constitutivo de acoso, que se define como el hostigamiento psicológico en el que una persona o un grupo de ellas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado, sobre otra persona en el lugar de trabajo, aunque de las entrevistas realizadas queda patente la existencia de un conflicto entre los trabajadores de dos grupos diferenciados' (cfr. Informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 6/07/2020).

SEXTO.-Que la actora no ostenta ni ha ostentando en el año anterior cargo sindical alguno o de representación de los trabajadores.

SÉPTIMO.-Que con fecha 09/03/2020 se celebró el preceptivo acto de conciliación, dándose por finalizado con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Letrada Dª. Pilar Resa Andújar, en nombre y representación de D. Clemente contra KROMBERG& SCHUBERT ESPAÑA, S.L., en consecuencia, debo declarar y declaroIMPROCEDENTEel despido de fecha 4/02/2020, condenando a la empresa demandada a su opción, o a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al despido o a abonarle una indemnización de TRES MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON TREINTA Y SIETE EUROS (3.527,37 €), y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 61,08 euros diarios, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO.- Don Clemente formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Kromberg y Schubert España SL , también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 2 de diciembre de 2020 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 9 de diciembre de 2020, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 12 de enero de 2021.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación se dicta de inmediato la presente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Clemente formula recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto aclaratorio) que estima en parte la demanda que planteó impugnado el despido disciplinario que acordó Kromberg y Schubert España, S.L. del mismo y declara improcedente el mismo, con las consecuencias que se fijan en el fallo recurrido.

En el suplico del escrito de formalización del recurso sólo se pretende que se declare nulo el mismo, si bien en su quinto motivo de impugnación también se pretende un incremento de la indemnización fijada en caso de mantenerse la calificación de despido improcedente.

Tal escrito contiene un total de cinco motivos de impugnación. Los dos primeros se enfocan por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), mientras que los otros tres se encauzan por la de su apartado c. Junto con tal escrito, la parte acompaña un documento.

La demandada presenta un escrito de impugnación en el que se opone a esos cinco motivos y se opone a que tal documento nuevo sea admitido. Termina pidiendo que se desestime tal recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el documento aportado con el escrito de formalización del recurso.

Luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene carácter restringido.

En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'

Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso', manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Abordando concretamente si se ha de admitir o no el documento aportado con el escrito de formalización del recurso, al mismo se alude en el motivo de impugnación segundo del escrito de formalización del recurso y se dice que se aporta para hacer ver que, en realidad, esa situación que el Juzgador califica como de conflictiva entre dos grupos de trabajadores, era una situación de acoso.

Pues bien, ese documento contiene una denuncia presentada por un trabajador de la empresa contra una de las testigos que actuó en juicio y otras dos personas, al parecer, empleadas de la demandada. El mismo tiene fecha de presentación del día 23 de julio de 2020. Relata que el denunciante sufría permanentes malos modos de una trabajadora de la empresa, que formuló quejas por ello y por vaciamiento de funciones a la directora de almacén y a la jefa de recursos humanos (las otras dos denunciadas), quejas que no han tenido respuesta efectiva y que ha sufrido un periodo de incapacidad temporal por ello, que ha formulado denuncia también al representante de los trabajadores en la empresa y cuestiones similares.

Como se ve, es una declaración suscrita por un trabajador de una empresa, que tiene una fecha de datación posterior en bastantes meses al despido enjuiciado, que tiene el contenido genérico expuesto, siendo que tal trabajador bien pudo ser propuesto como testigo para el juicio por el demandante, juicio donde hubiese podido ser interrogado sobre esa eventual situación de acoso, bien del mismo, bien del demandante. De lo anterior se deduce que consideremos que no puede colegirse que se trate de un documento decisivo para la resolución del recurso.

Por ello, inadmitimos tal documento y en consecuencia, previo testimonio y unión de tal testimonio del documento a autos, para la simple constancia de su presentación en estos autos, devuélvase a la parte que lo aportó.

TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

En este primer motivo, la parte recurrente pretende añadir directamente que los hechos alegados en la carta de despido no son graves y que no justifican el despido del demandante, que los mismos hacen ver la existencia de un conflicto laboral entre dos grupos de trabajadores, que hacen ver que ese conflicto no ha sido gestionado debidamente por la empresa, que lo conoció, suponiendo lo que se imputa en la carta de despido una magnificación de los hechos acontecidos en la realidad, siendo tal acto extintivo, en realidad, un abuso empresarial, acto que supone quebrantamiento de la buena fe contractual a la que deben someterse las relaciones de las partes.

Se apoya en concreto apartado del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en prueba testifical y en una genérica invocación de la prueba documental obrante en autos.

Existen dos razones principales que imponen desestimar este recurso.

1.- -En el indicado fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, el Magistrado autor de la misma considera que los hechos probados no hacen ver que haya una conducta suficientemente grave como para justificar un despido disciplinario, explicando, una por una, las razones por las que llega a tal conclusión valorativa con respecto de cada una de las imputaciones contenidas en la carta de despido.

Se trata de una valoración jurídica de los hechos que el Magistrado considera probados y por ello, ubica esa ponderación valorativa en los fundamentos de derecho, ya que sopesa si el despido reúne los requisitos de gravedad y culpabilidad suficiente que, para todo tipo de despido disciplinario, impone el artículo 54, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

Pues bien, lo que hace la recurrente es una nueva valoración en derecho de lo imputado en relación con lo probado y pretende que se incluya en los hechos probados valoraciones jurídicas, lo que no es asumible, pues en tales hechos probados se han de incluir sucesos históricamente acaecidos fuera del proceso y cuya constatación se ha de hacer por ser necesarios para resolver las pretensiones formuladas por las partes en el proceso. Así se deduce del artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 238, punto 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y los artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000,de 7 de enero), que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Por consiguiente, este tipo de consideraciones valorativas en derecho no pueden acceder a los hechos probados, dada su propia naturaleza y sin perjuicio de formular tal valoración por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

2. Por otra parte, la forma de indicar la prueba sobre la que se pretende la reforma fáctica no es la adecuada, aparte de que se cita, en parte, prueba absolutamente inhábil para este tipo de reformas.

Hemos de considerar que en varios fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, el Magistrado autor de la misma explica los elementos de prueba y razonamientos sobre los que basa su convicción para determinar los hechos - controvertidos entre partes- que considera probados en cuanto que son trascendentes para la resolución del caso. De tal forma cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil..

Toda la prueba practicada debía ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción. De la lectura de éstos y de los hechos probados se deduce que todos los informes que cita la recurrente para pretender tales reformas ya han sido valorados por el Juzgador.

Pues bien, el proceso laboral de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas, pues sólo cabe mutar esos hechos que fija el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada, siendo, además que esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

En consecuencia, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

En nuestro caso concreto, aparte de que la remisión que se hace tanto a la prueba documental como testifical es genérica y esta última, además, es inhábil para lo pretendido.

En cuanto a esto último, así lo proclama la jurisprudencia. Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2018 y 18 de junio de 2013 ( recursos 1766/2016 y 108/2012).

En cuanto a que es inadmisible la cita genérica y son concreción de documental y por simple remisión a la obrante en autos, es rechazada su virtualidad revisoría en sus resoluciones de 30 de septiembre de 2010 y 2 de marzo de 2007 (recursos 186/2009 y 181/2005).

Conclusión derivada de lo dicho es que se desestime este primer motivo de impugnación.

CUARTO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se pretende añadir un nuevo hecho probado a la sentencia en el que se declare que la empresa ha sometido al demandante a acoso laboral, consistiendo el mismo en encomendarle tareas que no eran acordes con sus funciones de encargado, vaciando las funciones de tal categoría, sin informarle de nuevas tareas, o responsabilidades e impidiéndole comunicar con la dirección de la empresa cuando formulaba sus quejas, para lo cuál la dirección hacía uso de los administrativos de logística, siendo que la empresa conocía el conflicto existente entre los trabajadores de la plantilla y no adoptó medidas al respecto, contra las previsiones del artículo 14, punto 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre).

Al efecto cita una testifical, el documento que aportó con su escrito de formalización del recurso y el interrogatorio del propio recurrente.

Consideramos que las mismas razones expuestas con respecto del primer motivo de impugnación, operan en este para desestimar el motivo.

1.- Supone hacer supuesto de la cuestión incluir la existencia de acoso en los hechos probados, pues tal concepto tiene un concreto significado jurídico y su existencia es lo que se discute entre partes. Y también supone una valoración de la conducta jurídicamente debida que se pretende añadir como hecho probado lo que es incumplimiento de un concreto precepto legal.

2.- Por otra parte, ni la prueba de interrogatorio de la propia parte ni la testifical son medios hábiles para obtener la reforma de los hechos probados vía suplicación laboral, siendo que el único documento que se indica en este segundo motivo de impugnación no ha sido admitido por la Sala.

QUINTO.- Tercer motivo de impugnación.

Para fundamentar en derecho este motivo, la parte recurrente aduce infracción del artículo 15 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y al pairo de esa cita, afirma que la empresa ha sometido al demandante a una situación de hostigamiento desde marzo del año 2019, hostigamiento que, si bien no lo hacía directamente la empresa como tal, se llevó a cabo con su consentimiento, puesto que no adoptó las medidas necesarias pese a tener conocimiento de la situación conflictiva existente dentro del personal de la empresa. Literalmente. dice que se somete al demandante a situaciones de 'inequidad', puesto que se le generan diferencias salariales sin causa o se cambia la distribución y carga de su trabajo o bien se fijan diferencias de trato entre trabajadores. Añade que buena prueba de ello es que se despidió al demandante, pese a que había otros trabajadores implicados en el conflicto laboral existente, siendo que ello se patentiza cuando se le despide por una serie de hechos, en parte prescritos y en resto de escasa gravedad y usados por la empresa como simple pretexto para despedirle, sin darle oportunidad a ser oído y sin siquiera comunicar el despido al representante sindical, como prevé el artículo 52 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Álava.

La infracción de esta última normativa, solo daría lugar a la improcedencia, dado lo dispuesto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, que conciben los supuestos de nulidad como los casos de despido ilegal o no probado cualificados por las circunstancias allí descritas. Por ello, de lo que se ha de decidir en este motivo de impugnación es si el acto empresarial de despedir supuso la culminación de una serie de conductas de hostigamiento, caracterizadas del acoso laboral o mobbing. Por tanto, más que en el ámbito del derecho fundamental a la vida, hemos de centrarnos en si hubo o no ataque de tales características al derecho a la integridad moral del demandante bajo esa forma reiterativa de actos de hostigamiento que caracterizan la conducta acosadora en lo laboral.

Y es que no está de más recordar que el derecho fundamental a la integridad física y moral que se contiene en el artículo 15 indicado puede ser conculcado en el ámbito laboral no sólo por la vía del llamado acoso laboral o mobbing, pues es evidente que tal derecho fundamental puede ser directamente atacado con una sola conducta y sin necesidad de que se reitere (verbi gratia, mediante una agresión), siendo que tradicionalmente se ha considerado tradicionalmente esa reiteración de hechos para definir el concepto de acoso laboral. Así lo explica la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2019, de 6 de mayo.

Pero en la demanda se vinculaba al acoso una de las razones por las que el demandante propugnaba la nulidad del despido y en ello se centra también en el recurso, como nos centramos seguidamente.

Junto a la ya citada exigencia de un cierto conjunto de hechos o conductas reiteradas, se suele considerar como elemento característico del 'mobbing', la finalidad de esa conducta -atentar o poner en peligro la integridad personal del individuo- y una serie de incumplimientos laborales derivados de aquellas conductas, conducta hostigadora y preordenada, conducta objetivamente atentatoria la dignidad que toda persona merece y por tanto, también el trabajador.

En tal sentido, no cabe olvidar que, cuando hablamos de acoso, tratamos de una conducta que ataca a la dignidad humana, que se considera es uno de los fundamentos de la paz social y del orden político en el artículo 10, punto 1 de la Constitución. Esa conexión o vínculo se resalta, por ejemplo, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2011 (recurso 4137/2010).

Pues bien, abordando el caso concreto, lo primero que se ha de resaltar es que alguna de las conductas en su día alegadas como previas al despido -por ejemplo, el vaciamiento de funciones- si que podrían constituir acto de acoso. Véase, por ejemplo, el anexo II de la resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, sobre el Protocolo de Actuación frente al Acoso laboral en la Administración General del Estado, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 1 de junio de 2011. En similar sentido, la Nota Técnica de Prevención 854 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo citada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el informe remitido al Juzgado.

Pero seguidamente se ha de añadir que ese vaciamiento de funciones ni el resto de extremos alegados en este motivo constan probadas en la sentencia recurrida, que considera que ni siquiera se aportan indicios de tal acoso laboral, negándose su concurrencia en el caso concreto, fundándose la convicción judicial considerando muy principalmente el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que cita y ya se ha explicado las razones por las que se han desestimado los dos primeros motivos de impugnación.

Por lo que hace al hecho del despido, el que no se considere justificada la sanción como tal, no lleva a la nulidad del despido, sino a la improcedencia ( artículos 55, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores y 108, punto 1, segundo párrafo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social) improcedencia que igualmente resultaría del hecho de incumplirse lo previsto en el artículo 52 de aquel pacto colectivo, sin que ello sea dato que lleve a la nulidad del despido propugnada en este motivo, como ya se ha explicado. Además, esa comunicación a representante sindical requiere previa afiliación sindical del demandante, lo que no consta en los hechos probados de la sentencia, constando que, con la demanda se aportó comunicación de conocimiento del despido realizada por los representantes legales de los trabajadores en la empresa (folio 25).

Y junto a ello, sólo se podría considerar esa asumida conflictividad laboral en el seno de la empresa y aquella reclamación sobre la deficiente exposición a corrientes de aire innecesarias y eventual incumplimiento de las condiciones térmicas en el centro de trabajo, reclamación asumida como producida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida. Siendo que la veracidad de esa imputación no se da por probada, no cabe considerar incumplimiento empresarial distinto de la falta de comprobación de los incumplimientos laborales imputados en la carta de despido con la que termina el examen de las conductas imputadas y lo probado, que determinan el contenido del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida. Y ya se ha dicho que esa falta de prueba, de por sí, lo que da lugar es a la improcedencia y a la nulidad del despido.

Y es que el recurrente asume que no fue directamente la empresa la que habría hecho los actos de hostigamiento, sino trabajadores de la misma y lo que imputa a la misma es una conducta pasiva y no reactiva de forma activa ante esos comportamientos, lo que puede suponer incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en su caso, pero no actos de acoso directa e inmediatamente cometidos por la empresa. Por otra parte, esa eventual conducta de hostigamiento de otros trabajadores no es dada por probada por el Juzgador, que aprecia ambiente problemático o pendenciero entre los trabajadores, pero no concretas conductas de acoso.

En consecuencia, entendemos que no cabe hablar de que haya un panorama que, si quiera por vía indiciaria, permita colegir en la existencia de acoso laboral.

SEXTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este motivo, el recurrente sostiene que, no siendo probada la realidad de incumplimientos laborales que se alegaban en la carta de despido, éste tiene su causa real en las denuncias de acoso que hizo el demandante a la empresa con respecto de varios compañeros, así como en sus reclamaciones en materia de prevención de riesgos laborales. Cita al efecto, el artículo 20 de la Constitución y el artículo 108, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Pese a varios argumentos relativos a ese tipo de denuncias, lo único que nos consta probado es que, efectivamente, el Juzgador consideró inacreditada la realidad de las imputaciones contenidas en la carta de despido, que existía aquella problemática disputa entre administrativos de logística y encargados y que el demandante formuló aquella reclamación sobre exposición a corrientes de aire en el seno del centro de trabajo, siendo el despido disciplinario del demandante el único de los entonces realizados.

Asumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que se cita en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida y partiendo de que, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas rigen especiales reglas sobre la carga de la prueba, de tal forma que no le basta al demandante con alegar su vulneración, para que el demandado deba probar que esto no ha sido así, sino que, para que se traslade ese 'onus probandi' a la demandada es necesario aportar indicios sustanciales de que ello ha podido ser así, la primera incógnita a despejar es concretar ese concepto 'indicios sustanciales', con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba.

Y en este punto, existe ya doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se sintetiza, por ejemplo, en su resolución (Tribunal Supremo) de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012), donde se hace una recopilación de la previa doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice:'Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).'

En similares términos, las posteriores sentencias de la misma Sala Cuarta de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 ( recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013).

Pues bien, siendo el único despido el del demandante, considerando que el Juzgador entendió que nada de lo imputado en la carta de despido era merecedor de sanción -final del quinto fundamento de derecho- y que esa sentencia - parcialmente estimatoria de la demanda impugnatoria del despido- no ha sido recurrida por la empresa, hemos de partir de que hubo razón distinta a la del ejercicio legítimo del poder empresarial sancionador por incumplimientos contractuales. Por tanto, hemos de partir de que el despido no tuvo causa en aquel poder sancionador, sino que tuvo otra causa y al efecto hemos de valorar que consta aquella reclamación sobre prevención de riesgos laborales en el centro de trabajo y conjuntamente con ello, esa división conflictiva entre dos grupos de trabajadores en el seno del mismo y conocida por la empresa, de forma tal que son relevantes y suficientes para invertir la carga de la prueba e imponer al demandado la carga de probar que su despido no obedeció a una respuesta represora del trabajador que formaba parte de uno de los dos grupos indicados y que, además, había formulado aquella reclamación.

De suerte que, considerando que se han aportado al proceso datos suficientes de que el despido respondió a la respuesta empresarial a lo reclamado por el trabajador en ese contexto de conflictividad laboral y no probando la empresa razón distinta -hemos de partir de que no probó la realidad de causa disciplinaria- entendemos que se produjo con el acto extintivo del contrato una vulneración del artículo 20, punto 1, letra a de la Constitución y en su consecuencia, el despido ilegal debe ser calificado como nulo, en atención a las previsiones del artículo 55 punto 1, primer inciso del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 108, punto 2, primer inciso de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, con las consecuencias que se prevén en el artículo 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 111, punto 2 y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

SÉPTIMO.- Quinto motivo de impugnación.

En este motivo de impugnación, la recurrente pretende que, caso de mantenerse la calificación de despido improcedente, se incremente el importe de la indemnización fijada en la sentencia recurrida, aduciendo la infracción del artículo 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la terminación de la relación laboral, de 22 de junio de 1982 y ratificado por España el 26 abril de 1985 y del artículo 24 de la Carta Social europea (en realidad, el artículo 24 de la revisión de la misma, efectuada en Estrasburgo en fecha 3 de mayo de 1996), basándose en una sentencia del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2020 (sentencia 71 de ese año) para pretender que el derecho a una indemnización 'adecuada' en este caso supone que no se le permita al empresario optar, sino que se le imponga la readmisión obligatoria, aún y mantener la calificación de improcedente o en su caso, se fije una indemnización por el perjuicio ocasionado y como castigo disuasorio de que vuelva a despedir disciplinariamente sin causa.

Aparte de que estas dos peticiones no se incorporan al suplico del escrito de formalización del recurso, ni se planteó tal extremo en juicio, por lo que se trataría de una inadmisible cuestión nueva planteada por primera vez en recurso de suplicación (véanse las sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2018, recurso 1591/2016 y las allí citadas) tampoco se concreta el importe de esa indemnización 'disuasoria' y es claro que el éxito del anterior motivo de impugnación hace inoperativas esas dos pretensiones.

En todo caso y a los efectos de que en instancias superiores debiera entrarse a valorar esta argumentación, pese a los indicados defectos formales contenidos en el suplico del escrito de formalización del recurso, añadir que el derecho a la 'indemnización adecuada' que prevé aquel artículo 10 y el derecho a 'la protección en caso de despido' previsto en la Carta Social revisada se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, que es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente - producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para el despido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de 'restitutio ad integrum' de los perjuicios causados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización 'adecuada', sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares. En tal sentido, puede ser mencionada la sentencia de Pleno de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450) y la allí citadas.

Por otra parte, ya se ha dicho que cuál es el suplico del escrito de formalización del despido sin que en el mismo se pida indemnización alguna derivada del despido nulo o improcedente y a ello nos atenemos en el fallo de esta sentencia.

OCTAVO. Costas.

El éxito del recurso no conlleva la imposición de las costas a la parte vencida en el mismo, puesto que obtuvo sentencia a su favor ante el Juzgado y ello determinó que la jurisprudencia considerase que no procedía imponerlas al demandado en estos casos, interpretando de tal forma el artículo 233, punto 1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, trasunto del cuál es el contenido del artículo 235 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Tal jurisprudencia tiene sus manifestaciones en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado por don Clemente contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2020 y el auto aclaratorio del mismo de fecha veintiuno de agosto de dos mil veinte, dictados ambos por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 183/2020, en los que también es parte Kromberg y Schubert España, S.L.

En su consecuencia, con revocación parcialde la misma, declaramos nulo el despido disciplinario enjuiciado y condenamos al demandante a la readmisión del demandante en iguales condiciones laborales a las que regían con anterioridad a su despido y a que le abone los salarios de tramitación mediantes entre el despido y la fecha en que se produzca tal readmisión, a razón de 71,36 euros brutos diarios.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Previo testimonio del mismo y unión del mismo a estos autos, a los efectos de la simple constancia de su presentación, devuélvase a la parte recurrente el documento que presentó junto con el escrito de formalización del recurso, al inadmitirse el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1563-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1563-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.