Sentencia SOCIAL Nº 23/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 349/2021 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

T.S. J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALM A DE MALLORCA

SENTENC IA: 00023/2 022

TIPO Y Nº RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000349 /2021

NIG:07026 44 4 2020 0000745

Juzgado origen:JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE EIVISSA

Procedim iento origen:DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000709 /2020

Recurrente: Guadalupe

Abogado:JOAN CERDÀ SUBIRACHS

Recurrido: Inocencia

Abogada:ISABEL PEDROLA ROMAN-NARANJO

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación nº 349/2021, formalizado por el letrado D. Joan Cerdá Subirachs, en nombre y representación de Dª. Guadalupe, contra la sentencia nº 233/21 de fecha 17 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social de Eivissa, en sus autos nº DSP 709/20, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a Dª. Inocencia, representada por la letrada Dª. Isabel Pedrola Román-Naranjo, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en materia de despido, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-La demandante Dª. Guadalupe ha prestado servicios para la empresa AYESHA CASTILLO STRAUSSFELD, desde el 16/05/2016, con contrato indefinido como trabajadora fija discontinua a jornada completa, con la categoría profesional de limpiadora, en un hotel llamado Can Aisha en Formentera, con un salario mensual bruto de 1.593,53 € con el prorrateo de las pagas extraordinarias. No controvertido.

SEGUNDO.-Dª. Guadalupe ha prestado servicios para la empresa en los siguientes periodos:

Del 16/05/16 al 15/10/16 a jornada completa. Código 402.

Del 24/10/16 al 31/12/16 a jornada parcial del 60,1%. Código 501.

Del 15/04/17 al 31/10/17 a jornada completa. Código 402.

Del 17/04/18 al 31/10/18 a jornada completa. Código 300.

Del 15/04/19 al 20/10/19 a jornada completa. Código 300.

(Vida Laboral actora)

TERCERO.-La demandada Dª. Inocencia debido a las numerosas cancelaciones de reservas en su hotel de Formentera efectuadas el pasado 2020 por la pandemia derivada de la COVID-19 y ante la imposibilidad de proceder al llamamiento de ningún trabajador fijo discontinuo en el hotel no contrato a ninguno en la temporada de 2020 haciéndose cargo de la prestación de los servicios la propia empleadora. (prueba documental demandada e interrogatorio de parte demandada)

CUARTO.-En el pasado año 2020 no se efectúo ningún tipo de ERTE por la empresa demandada ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad. (interrogatorio de parte).

QUINTO.-La demandante no se incorporó a trabajar en la empresa en la temporada 2020. Vida Laboral.

SEXTO.-La demandante desde el 20/10/2019 está percibiendo las prestaciones por desempleo, sin prestar servicios en ese periodo hasta la actualidad (Vida Laboral).

SEPTIMO.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de Illes Balears. (hecho no controvertido).

OCTAVO.-La demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindicales de los trabajadores.

NOVENO.-Se presentó papeleta de conciliación en materia de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales el pasado 31 de agosto de 2020. Se celebró intento de conciliación con el resultado de Sin Acuerdo el 01/09/2020 ante el TAMIB. (documental parte actora).

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

ESTIMOla excepción procesal de Falta de Acción por lo que DESESTIMOla demanda interpuesta por Dª. Guadalupe frente a la empresa AYESHA CASTILLO STRAUSSFELD, y ABSUELVOa la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

DESESTIMOla reclamación de alta en la Seguridad Social e indemnización frente a la empresa AYESHA CASTILLO STRAUSSFELD, y ABSUELVOa la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de Dª. Guadalupe, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y que fue impugnado por la representación de Dª. Inocencia.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 14 de enero de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda de despido en la que solicitaba que se declarase la nulidad del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración, reclamando además una indemnización por daños morales en la cantidad de 10.000 € y por daños materiales por servicios de asesoramiento representación jurídica en la cantidad de 2000 €. Se solicitaba además que por la empresa se procediese a dar de alta en la Seguridad Social a la demandante con efectos de 1 de junio de 2020.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la demandada, habiendo interesado el ministerio Fiscal que se dicte sentencia declarando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad y la correspondiente nulidad del despido.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para solicitar la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto del siguiente tenor:

La demandante se incorporó de manera irregular a su puesto de trabajo en la temporada 2020 -a fecha 01/06/2020- prestando sus servicios para la demandada sin el alta correspondiente en la Seguridad Social.

Que la demandante instó acto de conciliación -a fecha 18/08/2021- ante el Tribunal de Arbitraje de les Illes Balears para regular su situación y tras recibir la solicitud la demandada procedió al despido de la trabajadora en fecha 19/08/2020.

Para fundamentar la modificación se señala el documento número 4 presentado con la demanda consistente en el llamamiento de la demandante el 15 de abril de 2019 con fecha de inicio de la prestación de servicios el 15 de abril de 2019.

Se señala, en segundo lugar, el documento número 5 presentado con la demanda consistente en la papeleta de conciliación presentada por la demandante ante el TAMIB el 18 de agosto de 2020.

En tercer lugar, se señalan los documentos del 8 al 22, entre los que encontramos fotografías de la demandante en el centro de trabajo, documentos de reservas, pantallazos de la página web, nóminas, mensajes de audio de whatsapp con sus transcripciones y videos.

Los dos primeros documentos que se señalan acreditan la presentación de la papeleta de conciliación.

En cuanto al resto de documentos la sentencia recurrida carece de toda motivación sobre la valoración de tales pruebas. Ignora la sala las razones por las que no se dio valor a tales pruebas porque en la sentencia recurrida ni siquiera se mencionan.

Todo ello constituye un grave vicio de nulidad de la sentencia por falta de motivación, máxime cuando en sus conclusiones la representación de la empresa desplegó una amplia argumentación para intentar desvirtuar la prueba aportada de contrario.

Cuando el art.97.2 LRJS ordena que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, declare expresamente los hechos que se estiman probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión y debiendo fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la inevitable consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determina la nulidad de la misma ( STS 14 de noviembre de 1989 ).

Como declaró el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de julio de 2000 (RCUD 4315/1999 ) esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional('las sentencias serán siempre motivadas', según el art. 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero ), debe reconocerse el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación.

Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley, actuando como garantía del derecho de defensa en juicio y como elemento preventivo de la arbitrariedad ( ATC 77/1993 ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 ).

Sin embargo, esta sala no puede decretar la nulidad de actuaciones cuando no ha sido solicitada por ninguna de las partes.

En tal sentido, en el artículo 240.2 párrafo segundo LOPJ se establece lo siguiente:

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

La parte recurrente no ha incorporado a su recurso ningún motivo de nulidad con amparo procesal en el artículo 193 a) LOPJ .

Así las cosas, nos vemos en la tesitura de entrar a resolver el motivo de revisión fáctica que se plantea con las limitaciones impuestas en el art. 193 b) LRJS y la jurisprudencia que lo interpreta.

Recordamos, en tal sentido, que el recurso de suplicación es extraordinario, en el sentido de que sólo procede frente a determinadas resoluciones, por motivos específicos y a través de limitados medios de prueba para acreditar el error en la apreciación de la prueba ( arts. 191 , 193 y 196 LRJS ) de tal suerte que el Tribunal competente a la hora de decidir no se halla en la misma situación que el Juzgador de instancia, como si de un recurso de apelación se tratara.

Desde esta perspectiva, la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008 o 5 de noviembre de 2008 se declara que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica'( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 CC y 319.1 y 2 y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

En línea con ello y con las limitaciones establecidas en el art. 193 b) LRJS hemos repetido con insistencia siguiendo la doctrina jurisprudencial en la materia, recogida entre otras en SSTS de 23 de abril de 1986 , 5 marzo y 2 julio 1992 , que para que pueda prosperar la revisión de hechos probados el error denunciado debe emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas, sin que quepa llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( SSTS de 5 y 2 de julio de 1992 y 18 de noviembre de 1999 , por todas) pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el de la parte, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el art. 2.1 LOPJ como el art. 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Para la adecuada aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que se somete a nuestra consideración debemos partir de la ya destacada falta de motivación de la sentencia recurrida que, de haberse solicitado, nos habría llevado decretar la nulidad de la sentencia.

En la sentencia recurrida no es que no se haya llevado a cabo una valoración de la prueba ajustada a las reglas de la sana crítica, sino que no consta que se haya llevado a cabo valoración alguna de las pruebas que ahora se señalan para obtener la revisión de hechos probados.

Examinada la prueba aportada al acto de juicio, ni las reservas unidas como acontecimiento 49, ni los audios unidos como acontecimiento 44, ni los pantallazos de whatsapps unidos como acontecimiento 53, ni los pantallazos de la página web unidos como acontecimiento 51, acreditan por sí solos y de manera directa el hecho de haber estado la demandante trabajando durante la temporada 2020.

En cambio, tanto la fotografía unida como acontecimiento 47 en la que aparece la demandante en su puesto de trabajo provista de mascarilla, como el vídeo unido como acontecimiento 55 en el que aparece la demandante en su puesto de trabajo provista de marcaría, al que se une el vídeo unido como acontecimiento 54 en el que, no obstante, no sale de la demandante, acreditan de manera directa la presencia de la demandante en el centro de trabajo en la temporada 2020 prestando sus servicios.

Sobre el carácter documental de las pruebas de reproducción de la imagen y el sonido u otras como los correos electrónicos, destaca la STS 23 de julio de 2020 (RCUD 230 nueve/2018) en la que no sólo se afirma con rotundidad la naturaleza de prueba documental de este tipo de soportes electrónicos, sino que además se acepta su revisión dentro del recurso de suplicación, sin perjuicio de su autenticidad y literosuficiencia. Este último concepto debe matizarse, como es lógico, al no tratarse siempre de pruebas consistentes en textos escritos.

En relación a las pruebas de reproducción de la imagen, además de su autenticidad será necesario que acrediten de manera directa aquellos hechos que tratan de acreditarse.

Y esto es exactamente lo que acontece en el presente caso respecto de la prestación de servicios de la demandante en la empresa demandada en la temporada 2020 a partir del examen de la fotografía unida al acontecimiento 97 y el vídeo unido como acontecimiento 55. En ambas imágenes se ve a la demandante prestando servicios en su puesto de trabajo provista de mascarilla y, a diferencia de lo que ocurre con otras de las pruebas presentadas, no puede en este caso ponerse en duda que se trata de imágenes obtenidas después del inicio de la pandemia en marzo de 2020. Si la demandante hubiera querido obtener imágenes propias trabajando en la empresa demandada antes del inicio de la pandemia no lo habría hecho provista de una mascarilla.

En cuanto a la alegación formulada por la empresa, que no puso en duda la autenticidad de las imágenes, consistente en que la demandante tenía y tiene llaves del centro de trabajo, aventurando que esa fue quizá la razón por la que pudo obtener copias de las reservas de 2020, no podemos aceptar que la demandante entrase en el centro de trabajo durante el día para grabar el video y tomar la fotografía aportada sin que su presencia fuera advertida por la empresa. Si como se alegó por la empresa, no se contrató a ningún trabajador en la temporada 2020 y fue la propia empresaria quien desarrollo toda la actividad personalmente y sin ayuda de ningún trabajador, es imposible que no se percatara de la presencia de la demandante en el centro de trabajo.

Concluimos, pues, que la demandante prestó servicios en la temporada 2020 y es un hecho pacífico que no se cursó su alta en la Seguridad Social. La propia empresa alegó que el trabajo de la demandante era incompatible con su situación legal de desempleo y la percepción de las correspondientes prestaciones que sin duda habrán de regularizarse como habrá de regularizar también la empresa sus obligaciones con la Seguridad Social.

Se acepta, por tanto, la modificación propuesta, salvo en relación a la fecha de inicio de la prestación de servicios en la temporada 2020 y la fecha del despido, pues ninguna de las pruebas señaladas acredita esos hechos, por lo que habrá de aplicarse lo establecido en el artículo 217 LEC .

SEGUNDO. Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 24.1 CE y la doctrina recogida en sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993 de 18 de enero , 14/1993 de 18 de enero y 54/1995, de 24 de enero .

Sostiene la parte recurrente que fue objeto de un despido y que este fue una respuesta a la papeleta de conciliación presentada para regularizar su situación. Se aduce que la prueba practicada acredita la existencia de relación laboral entre las partes, la prestación de servicios en el año 2020 y el posterior despido. Concluye que por ello debe estimarse íntegramente la demanda.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso y por la empresa se niega la existencia de despido y se afirma que la parte demandante no ha combatido la declaración de falta de acción motivada, precisamente, por la inexistencia de decisión extintiva alguna. Considera la parte que para combatir la excepción de falta de acción apreciada en la sentencia recurrida debió haberse planteado motivo por la vía del artículo 193 a) LRJS .

Se concluye afirmando que no se niega la existencia de relación laboral fija discontinua y lo que se afirma es que en la temporada 2020 la trabajadora no llegó a incorporarse debido a la excepcionalidad de la situación vivida ese año sin que ello implique ninguna decisión extintiva.

Ciertamente, también en el planteamiento de este recurso la parte demandante incurre en evidentes errores o defectos de forma, no dando cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 196.2 LRJS , pues no ha impugnado de manera directa la excepción de falta de acción, aunque afirma que fue objeto de despido.

Ciertamente, el incumplimiento de los requisitos mínimos de forma en el planteamiento del recurso determina por regla general su desestimación, pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 29/1985, de 28 de febrero , 99/1990 de 24 de mayo , y 10 de febrero 1992 , no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.

Ello no obstante, cabe igualmente señalar lo manifestado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14-3-2000 : Es cierto que como señala la jurisprudencia constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito del recurso, sino su contenido ( STC 18/1993 ) y que cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 55/1993 y 37/1995 ).

Partiendo de esta doctrina y de los hechos que se declaran probados es forzado rechazar la excepción de falta de acción apreciada en la sentencia recurrida. La parte demandante afirma con claridad que ha sido objeto de un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y el recurso incluye la argumentación necesaria para fundamentar tal pretensión.

Aun aceptando que en la temporada 2020 no se procedió al llamamiento de la demandante por la situación de pandemia que estaba viviendo el país no por ello podría aceptarse la falta de acción apreciada en la sentencia recurrida.

Resolviendo la cuestión de la falta de llamamiento como consecuencia de la pandemia hemos declarado en reciente sentencia de 20 de diciembre de 2021 (RSU 293/2021 ) lo siguiente:

La falta de voluntad de la empresa de extinguir la relación laboral no significa que la acción adecuada para combatir tanto el llamamiento tardío como el cese anticipado no sea la acción de despido.

Por otra parte, omitido el llamamiento, si el trabajador ejercita la acción de despido la desatención por parte del trabajador del ulterior llamamiento no equivale a una dimisión o cese voluntario. Y lo mismo puede decirse cuando lo que acontece es un cese anticipado.

En tal sentido en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (rec. 1777/2014 ) se declaró lo siguiente:

(...) publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva STS de 7 de diciembre de 2009, (Rec 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador.

La falta de llamamiento equivale, pues, a un despido y en relación a la circunstancia de que ello pueda venir motivado por la situación de pandemia en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2021 (rec. 159/2021 ) hemos declarado lo siguiente: una cosa es que el periodo de efectiva prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos pueda ser mayor o menor en atención a la duración de la actividad estacional y cíclica de la empresa y otra cosa distinta es que por razón de fuerza mayor no exista efectiva prestación de servicios o quede reducida. En estos casos, la falta de llamamiento, el llamamiento tardío o la interrupción anticipada del contrato no deriva de la actividad estacional de la empresa si no de la fuerza mayor, debiendo acudir la empresa a los instrumentos legales existentes para hacer frente a estas situaciones.

Y si lo que existía era una situación económica, técnica, organizativa o de producción derivada de la pandemia debió tramitarse igualmente un Erte.

En tal sentido se había pronunciado ya el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 2018 (RCUD 129/2017 ) en la que declaró que el de los trabajadores fijos discontinuos es un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'.( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

Además, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, con clara voluntad de ofrecer cierta seguridad jurídica en la situación extraordinaria provocada por la pandemia, el 24 de marzo de 2020 se dictó una instrucción por el Conseller de Modelo Económico, Turismo y Trabaja sobre la inclusión de determinados colectivos de trabajadores fijos discontinuos del sector de hostelería y actividades accesorias en los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 . Se trata de un instrumento destinado a despejar las dudas que surgieron al iniciarse la temporada del año 2020 entre las empresas cuya actividad está íntimamente ligada a la temporada turística.

La existencia de despido no ofrece, por tanto, duda alguna. A tal fin es indiferente que hubiera existido verdadera prestación de servicios sin alta en la Seguridad Social, como se alegaba la demanda y ha quedado acreditado, o que se hubiera omitido el llamamiento, como se declara en la sentencia recurrida y reconoció la empresa demandada.

Por tanto, es obligado dejar sin efecto la excepción de falta de acción y resolver conforme a lo establecido en el artículo 202.3 LRJS .

Se establece en tal norma lo siguiente:

De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Pasamos , pues, a resolver la cuestión planteada a partir de los hechos que se declaran probados, que son suficientes a tal fin pues, aunque no aparece en los mismos ni la fecha en que se inició la prestación de servicios de la temporada 2020, ni la fecha de despido, se trata de hechos sobre los que no existe prueba directa y que por ello, tal como hemos advertido, deben ser tratados como hechos no probados aplicando las consecuencias que para ellos establece el artículo 217 LEC .

Siendo esto así y acreditada la prestación de servicios debemos dar por buena la fecha de iniciación de estos el 1 de junio de 2020, pues de haber sido otra fecha posterior aquella en la que se inició la prestación de servicios la empresa pudo fácilmente acreditarla y al no haberlo hecho así la falta de prueba le perjudica por aplicación de lo establecido en el artículo 217.7 LEC . La empresa no ha alegado, siquiera de manera subsidiaria, una fecha distinta como aquella en la que se inició la prestación de servicios, que por lo demás fue muy posterior a la del año 2019, lo cual se explica por razón de los efectos de la pandemia en el sector turístico.

Y daremos también por buena como fecha del despido la del 19 de agosto de 2020, alegada en la demanda, pues esta fecha es coherente con la presentación de la papeleta de conciliación y la empresa no ha alegado, ni menos probado, que con posterioridad a esa fecha la demandante hubiera seguido prestando sus servicios.

Acredit ada la existencia del despido la cuestión que se plantea en el motivo es la de su calificación y a la vista de cuanto se declara probado es forzado a aceptar la declaración de nulidad que se propone por la parte demandante y el Ministerio Fiscal por las razones que pasamos a exponer.

En el artículo 96.1 LRJS se establece lo siguiente:

En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Es también aplicable al presente procedimiento en base al artículo 178.2 LRJS la regla contenida en el artículo 181.2 LRJS según la cual, en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Por su parte, el art. 108 LRJS establece que será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador

Además de estas normas, para una adecuada resolución de la cuestión planteada debemos recordar también que el Tribunal Constitucional en sentencia nº 14/93 de 18 de enero , reiterando la doctrina del propio tribunal plasmada en SSTC 88/1985 y 104/1987 , tiene declarado que la celebración del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación al trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre los que se encuentra el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, recogido en el art.24.1 CE , y este derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. Es lo que se conoce como la garantía de indemnidad por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el presente caso concurren claros indicios de vulneración de la garantía de indemnidad dada la estrecha conexión temporal entre la presentación de la papeleta de conciliación reclamando la regularización de la situación laboral y el despido.

Frente a ello, la empresa no ha acreditado ninguna justificación objetiva y razonable de la medida extintiva, habiendo puesto el énfasis en su contestación a la demanda en que la demandante se encontraba percibiendo prestaciones por desempleo, lo cual siendo irregular es una simple consecuencia del hecho de no haberse cursado su alta ante la Seguridad Social. Esto, ciertamente, pudo suponer un ilegítimo beneficio para la demandante, no sólo para la empresa, pero no justifica la extinción del contrato de trabajo. Antes, al contrario, lo que procede es la devolución de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas y la regularización de las obligaciones de la empresa derivadas de la prestación de servicios de la demandante en la temporada 2020.

En consecuencia, prospera el motivo para revocar y dejar sin efecto la sentencia recurrida y en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada la instancia, declarar la nulidad del despido de la demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración.

En cuanto a la indemnización complementaria por daños morales no se nos aporta por la parte recurrente un solo argumento por el que debamos acoger el importe indemnizatorio que se propone.

No se invoca la infracción de lo establecido en el artículo 183 LRJS y lo que es más importante no se dedica una sola línea para fundamentar la condena de la empresa al pago de una indemnización por daño moral u otros daños sufridos como consecuencia de la vulneración de la garantía de indemnidad más allá de los derivados del despido.

La parte se refiere claramente en su recurso a la existencia de despido y a su nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad, pero en ningún momento se refiere a la existencia de daños complementarios ni a las razones por las que deberíamos condenar a la empresa a abonar las indemnizaciones que se incluyen en el suplico del recurso.

En tales circunstancias, no podemos dar lugar a la pretensión indemnizatoria por no haber sido efectivamente combatida la desestimación de la demanda en este punto.

En consecuencia, estimamos en parte el recurso para revocar y dejar sin efecto la sentencia recurrida y en su lugar, estimando en parte la demanda, declarar la nulidad del despido de la demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración, no pudiendo en este momento cuantificar los salarios de tramitación al no disponer de los elementos de juicio necesarios para establecer el periodo de interrupción de la actividad de la demandante como fija discontinua. Esta cuestión podrá resolverse, en su caso, en ejecución de sentencia.

No resulta procedente, por lo demás, imposición de las costas causadas en el presente recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Fallo

1) Se estima el recurso de suplicación formulado por la representación de Dª Guadalupe contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2021 por el juzgado de lo social de Eivissa en los autos DSP 709/2020 , la cual se revoca y deja sin efecto para, en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada en la instancia declarar la nulidad del despido de la demandante y condenar a la empresa demandada Dª Inocencia a proceder a su inmediata readmisión en las mismas condiciones existentes antes del despido, incluida el alta en la Seguridad Social con efectos de 1 de junio de 2020 y al abono de los salarios de tramitación que, en su caso, serán cuantificados en ejecución de sentencia.

2) Se mantiene la absolución de la empresa demandada en relación con resto de pretensiones articuladas en la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0349-21 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-9200-0500-1274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0349-21.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.