Sentencia Social Nº 230/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4263/2006 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0004263/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00230/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017185, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004263 /2006

Recurrente/s: María Antonieta

Recurrido/s: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nª

61 FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0001074

/2005

Sentencia número: 230/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a diecinueve de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0004263 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARTA TOCA ROBLEDO, en nombre y representación de María Antonieta , contra la sentencia de fecha 08-05-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001074 /2005, seguidos a instancia de María Antonieta frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nª 61, en reclamación por invalidez total, parcial o lesiones no invalidantes, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Sra. María Antonieta con DNI NUM000 fecha de nacimiento 25-2-58, figura afiliada a la Seguridad Social con el NUM001 ; y en situación de alta en el Régimen general; con la categoría profesional de auxiliar administrativo recepcionista de gimnasio.

SEGUNDO.- La trabajadora el día 12-4-04 cuando prestaba servicios, para la empresa demandada Centro Deportivo Villalba, sufrió accidente de trabajo al caerse al bajar por unas escaleras, y ser diagnosticada de fractura luxación en tres partes del hombro izquierdo.

TERCERO.- La empresa demandada Centro Deportivo Villalba SA tenía cubierta las prestaciones derivadas de contingencias profesionales con Mutua demandada FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, y no consta informe de que se encuentre al descubierto en el pago de las cuotas.

CUARTO.- Iniciado procedimiento de valoración de secuelas, se instruyó expediente de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, en el que son partes el trabajador, la empresa y la mutua demandante; el INSS el 19-07-2005 dictó resolución por la que acuerda declarar a la trabajadora en situación de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, indemnizable por el baremo 72 especifica izquierda con cuantía de 2020 euros, siendo responsable la Mutua Fremap, con absolución de la empresa y sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.

QUINTO.- Contra la resolución del INSS, la parte actora interpuso reclamación previa el 28-09-05 por considerar que dichas lesiones permanentes le incapacitan de forma total para el ejercicio de su profesión habitual o subsidiariamente parcial, dicha reclamación ha sido denegada por resolución del INSS de 18-11-05, e interponiendo la presente demanda el 22-12-05.

SEXTO.- En informe médico de síntesis de fecha 8-7-05 concluye que la actora se encuentra limitada para trabajos que reqiuieran cargas de pesos, elevación de brazo por encima del hombro.

SEPTIMO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades el 19-7-05 emitió informe médico en el que declara a la actora afecta delesiones permanentes no incapacitantes baremo 072, hombro limitación movilidad conjunta, y por unacuantía de 2020 euros.

OCTAVO.- Las lesiones que presenta la actora son las siguientes: AT (12-04-04) por acída, fractura -luxación en tres partes de hombro izquierdo, osteosontesis quirúrgica, evolución con rigidez, movilización bajo anestesia (6-1) retirada parcial de Moe 10/04).

NOVENO.- La actora fue despedida por la empresa demandada.

DECIMO.- Ostenta la categoría de auxiliar administrativo y realiza las funciones propias de la misma, como escribir en ordenador, hacer facturas, cobros, utilizar la fotocopiadora, impresora, archivar documentos, atender al público y recepcionar mercancía como para reposición de las máquinas de bebidas.

UNDECIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Procede desestimar la demanda interpuesta por Dª María Antonieta contra el INSS, TGSS, FREMAP MUTUA, Y CENTRO DEPORTIVO VILLALBA SL, en reclamación por incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo y absolver a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20-09-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 1-02-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERA.- La sentencia de instancia, desestimó la demanda formulada por la actora, nacida el día 25-02-1958 , incluida en el Régimen general, de profesión habitual Auxiliar Administrativo Recepcionista de gimnasio, en la que se solicitaba la declaración de incapacidad permanente total ó subsidiariamente parcial, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación inherente a tales calificaciones, confirmando la Resolución dictada en vía administrativa por el INSS en fecha 19 de Julio de 2005 que acordó declarar a la trabajadora en situación de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización a tanto alzado de 2.020 euros correspondiente al baremo nº72 siendo responsable de su abono FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº61, y frente a la misma, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la trabajadora, formalizando tres motivos, al amparo de lo dispuesto en los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el primero de los cuales se destina a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que han producido indefensión, por infracción del artículo 24 de la Constitución y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva por no haber dado respuesta la sentencia al grado de incapacidad permanente parcial que subsidiariamente se solicita en demanda.

La sentencia contiene una versión calificadora de los hechos probados y en el fundamento de derecho segundo, relata la situación clínica en que se encuentra la actora concretando las lesiones y las secuelas de movilidad y fuerza que presenta, concluyendo que la actora únicamente está limitada para hacer aquellos trabajos dentro de su categoría de auxiliar administrativa que requieran movimientos del brazo izquierdo y se realicen por encima de la horizontal, desestimando la demanda al considerar que las lesiones que padece no le limitan para el ejercicio de su profesión.

No cabe olvidar que el recurso contra las sentencias se da en función de su parte dispositiva, lo que será ó no congruente en relación con las peticiones deducidas en demanda por las partes.

El artículo 218 de la L.E.C ., impone la claridad, precisión y congruencia de las resoluciones judiciales y la doctrina jurisprudencial sentada ha precisado que estos son los términos comparativos, de forma que si se de más, se incurre en incongruencia positiva, si se da menos en la negativa y si se otorga algo distinto en incongruencia mixta.

La STS de 13 de Mayo de 1998 (EDJ 1998/8690 ) mantiene que, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión, es preciso que se de una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elmento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constituticón y en aplicación de tal doctrina jurisprudencial y la específica sobre los fallos absolutorios (STS 4-11-1997 y 12-7-1993 ).

La sentencia recurrida no puede incurrir en tal vicio procesal, dado que se desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, resolviendo motivadamente la pretensión principal de la demanda y la subsidiaria, realizando suficientemente los argumentos de la demanda. Es decir, se justifica motivadamente el pronunciamiento desestimatorio de la demanda efectuado, lo que impone la desestimación del motivo articulado en alegación de incongruencia omisiva. Cuestión distinta es, si las argumentaciones y consiguiente dicisión resultan juridicamente admisibles.

No cabe formular esta censura conducente a una razonable nulidad en este caso, porque si la actora no está conforme con la sentencia el cauce adecuado es el contemplado en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y, en su caso el artículo 191 b) de dicha Ley adjetiva.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo, de recurso, solicita la inclusión de un hecho probado con la siguiente redacción: "decimosegundo.- El informe emitido por la Mutua FREMAP, iniciando el expediente en materia de incapacidad permanente, la Mutua realiza propuesta de incapacidad permanente parcial", pretensión que debe ser acogida pués así se desprende del expediente y en concreto de documento unido a los folios nº114 a 120 de autos.

TERCERO.- En vía de censura jurídica sustantiva se articula el correlativo motivo de recurso, denunciando infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , alegando en síntesis que la actora está inhabilitada para realizar las funciones básicas con un mínimo de profesionalidad de su profesión habitual y por ende merecedora de una prestación de invalidez en grado de total ó subsidiariamente partiendo de las secuelas no discutidas puestas en relación con la actividad de la actora, estando ante una profesión básicamente manual, el grado de afectación, tanto del rendimiento en el trabajo como de penosidad y peligrosidad en el mismo conlleva el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial solicitado de forma subsidiaria, motivo que no debe prosperar, porque del relato fáctico se desprende que la actroa presenta a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 12- 4-04 por caida, consistente en fractura-luxación en tres partes del hombro izquierdo tras ser tratada con osteosintesis quirúrgica, evolución con rigidez, movilización bajo anestesía, retirada parcial de MOE, las siguientes secuelas: disminución de la movilidad del hombro izquierdo, dolor en hombro y falta de fuerza en miembro superior izquierdo. Flexión 70º sobre 165º. Abducción 70º sobre 170º. Rotación interna 35º sobre 70º. Rotación externa 0º sobre 100º, y con este cuadro clínico hay que concluir, que tales secuelas no son óbice para que la trabajadora con la incapacidad funcional que presenta en su miembro superior izquierdo, pueda realizar las principales funciones de su profesión habitual de auxiliar administrativo recepcionista de gimnasio, consistentes en escribir a máquina u ordenador, hacer facturas, cobros, utilizar fotocopiadora, impresora, archivar documentos, atender al público, recepciones, reposición de máquinas de bebidas por cuanto está impedida para cargar pesos y elevación de brazo por cincma del hombro, estos impedimentos no se requieren de manera continuada en su profesión, y en cuanto a la incapacidad permanente parcial que subsidiariamente se solicita en la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , la característica específica de este grado de incapacidad radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afeca y alcance que, en su conjunto determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerado tanto en el aspecto objetivo del rendimiento como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, debe significarse que la categoría profesional de la trabajadora es Auxiliar Administrativo Recepecionista de gimnasio, cuyas principales funciones son las enumeradas anteriormente y las limitaciones descritas en la sentencia se concretan en una limitación de la movilidad del brazo izquierdo, no dominante, por encima de la altura del hombro, por lo que analizadas las funciones de la actora cabe concluir que a excepción de las de archivo, la mayoría se efectúa por debajo de ese nivel, siendo así, que las dolencias y limitaciones no tienen entidad y gravedad para ocasionar a la trabajadora una disminución de una tercera parte en su rendimiento normal para su profesión habitual y por ello, al estimarlo así la sentencia de instancia no violó los preceptos invocados.

En cuanto a la valoración que efectúa la Mutua en el expediente administrativo, en forma de propuesta, tiene simple valor ilustrativo, no siendo vinculante para el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el momento de emitir resolución, ya que la competencia sobre la calificación de un beneficiario como tributario de una incapacidad permanente en alguno de sus grados es competencia exclusiva de dicho Instituto Nacional de la Seguridad Social, a tenor de lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio de Orden Ministerial de 18 de Enero de 1996 que lo desarrolla.

Se denuncia infracción de la Jurisprudencia, refieréndose en concreto a las sentencias de las Salas de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha de 14-7-2004 recurso 445/2004, del Páis Vasco de 28-9-2004 recurso nº971/2004 y de Madrid de 8-11-04 recurso nº3659/2004 , sin que estas sentencias constituyan jurisprudencia a los efectos prevenidos en el artículo 1.6 del Código Civil y no pueden fundamentar un recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la LPL , sin perjuicio de su valor científico, realmente tiene valor de Jurisprudencia, en cuanto fuente complementaria del ordenamiento juridico, la doctrina que de modo reiterado establece el TS al interpretar y aplicar la Ley, si bien hemos de poner de relieve que el TS mantiene que no es posible reconducir a la unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídico-laboral y salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las reducciones en su identidad y grado -que es prácticamente imposible que se produzca- la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta ineficaz, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante dado que cada concreto supuesto, reclama también una precisa dicisión; el Juzgador ha de tener presente la enumeración de los padecimientos que presenta el trabajador y los concretos efectos negativos que cada uno de los cuales determinan en la persona individualizada.

Por otro lado, las dos sentencias que invoca el recurrente en relación con trabajadores con la categoría de auxiliar administrativo, se refieren a limitaciones que concurren sobre el brazo dominante y la del TSJ de Mdrid, se refiere a un cuadro clínico que afecta a hombro, muñeca y mano en el miembro superior izquierdo lo que no puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada DOÑA MARTA TOCA ROBLEDO, en nombre y representación de María Antonieta , contra la sentencia de fecha 08-05-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001074 /2005, seguidos a instancia de María Antonieta frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nª 61 Y CENTRO DEPORTIVO VILLALBA SL sobre incapacidad permanente total ó subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4263/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.