Sentencia SOCIAL Nº 230/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00230/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 115 /19
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 316/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ
Recurrente/s: D. Carlos Miguel
Abogado/a: D. FRANCISCO J. NUÑEZ FERREIRA
Recurrido/s: AYUDA SOCIO SANITARIA MERIDA S.L
Abogado/a: D. PEDRO RÓDENAS CORTES
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. ª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a Veinticinco de Abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 230/2019
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 115/2019, interpuesto por el Sr. Letrado D. FRANCISCO J. NUÑEZ
FERREIRA, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , contra la sentencia número 467/21018, dictada
por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE BADAJOZ, en el procedimiento DEMANDA nº 316/2018, seguido a instancia

del Recurrente frente a la AYUDA SOCIO-SANITARIA MÉRIDA S.L., parte representada por el Sr. Letrado D.
PEDRO RÓDENAS CORTÉS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Miguel presentó demanda contra AYUDA SOCIO-SANITARIA MERIDA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 467/2018, de fecha Siete de Diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante en el presente procedimiento prestó sus servicios profesionales para la demandada AYUDA SOCIO SANITARIA MERIDA SL con el salario, categoría y antigüedad que constan en la demanda y aquí se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- La empresa demandada procedió a remitir al trabajador carta de despido con fecha de efectos de 26 de marzo de 2018 como obra en la documental que aquí se tiene por reproducida por ausencia del demandante a su puesto de trabajo desde el 19 al 26 de marzo de 2018.

TERCERO.- Efectuado acto de conciliación ante este Juzgado, el acto resulta intentado sin efecto.

CUARTO.- La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel frente a AYUDA SOCIO SANITARIA MERIDA SL absolviendo a esta última de la pretensión ejercitada frente a ella por considerar el despido como procedente.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos Miguel , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veintidós de Febrero de Dos mil diecinueve.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara procedente el despido del trabajador accionante decidido por la empleadora, Ayuda Sociosanitaria Mérida S.L., con fecha de efectos de 26 de marzo de 2018, motivado en causas disciplinarias, en concreto por faltar al trabajo el demandante desde el día 19 al 26 de marzo de 2018, al considerar acreditadas dichas faltas de asistencia injustificadas.

Frente a esta resolución se alza el trabajador vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: En un primer motivo de recurso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), denuncia el disconforme la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, citando como precepto vulnerado el artículo 97.2 de la LRJS , así como la doctrina del Tribunal Supremo, por considerar que la sentencia de instancia incurre en insuficiencia fáctica. Razona su pertinencia exponiendo que la sentencia no refiere lo pactado en la cláusula tercera del contrato de trabajo suscrito el 4 de julio de 2013, posteriormente convertido en contrato por tiempo indefinido el día 8 de mayo de 2017, en el que se hace constar una j jornada laboral a tiempo parcial de 90 horas a la semana, de lunes a viernes, en horario de 9,30 a 14 horas (documento 2 acompañado con la demanda). Del propio modo, tampoco recoge la modificación del contrato suscrito entre las partes en fecha 27 de enero de 2016, en el que se modificó su categoría profesional, pasando a ser Auxiliar de Ayuda a Domicilio y una jornada 90 horas mensuales, distribuidas de lunes a viernes en horario de 9,30 a 1,30 horas (documento aportado en la fase probatoria). Tampoco refiere que el trabajador fue despedido verbalmente el 16 de marzo de 2018 por Doña Paula , sin formalidad alguna, por lo que remitió burofax a la empresa, en fecha 21 de marzo de 2018, recibido por la mentada trabajadora al día siguiente, en el que solicitaba se le comunicara por escrito su despido (documento 5 adjunto a la demanda). Máxime teniendo en cuenta que en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida se refiere que los hechos probados se sustentan en la prueba practicada en el acto del juicio, especialmente la aportada por el demandante.

Y a dicha pretensión anulatoria no hemos de acceder. Primeramente, como recuerda la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ), 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Dicha posición jurisprudencial se ve reforzada por el texto del apartado 2 del artículo 202 de la LRJS , que declara, en relación con los vicios denunciados por la recurrente, que si la infracción cometidas versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con la excepción única de que no se pudiera hacer 'por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, y no poderse completar por el trámite procesal correspondiente...'.

En segundo lugar, viene a resultar, tal y como alega el recurrido, que la sentencia, aun parca, contiene los hechos probados necesarios para resolver el litigio, teniendo en cuenta los que se ubican en los fundamentos de derecho de mentada resolución, por aplicación de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989 , 6 de julio de 1990 , 7 de febrero de 1992 , 29 de junio de 1992 , 27 de julio de 1992 , 16 de abril de 2004 y 15 de septiembre de 2006 , entre otras muchas, que afirma el indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica, pudiendo, en consecuencia, solicitar su revisión al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS . En estos consta, con sustento en la prueba documental y testifical, que el demandante faltó injustificadamente a su puesto de trabajo desde el día 19 al 26 de marzo de 2018, y que lo único modificado, no fue el horario, sino la categoría profesional. Y ello se evidencia claramente del documento número 2 acompañado con la demanda por el propio actor, teniendo en cuenta, en todo caso, que la supuesta modificación del horario, que no de la jornada, que seguía siendo de 90 horas, operada en el año 2016, habría quedado sin efecto con la conversión del contrato de trabajo temporal en indefinido, que tiene data de 8 de mayo de 2017, teniendo en cuenta que los hechos que se le imputan acaecen en el año 2018. Y, finalmente, en cuanto al alegado despido verbal, la sentencia guarda silencio por el simple hecho de no considerarlo acreditado, teniendo en cuenta el burofax remitido por el actor a la empresa y el tenor de la carta de despido notificada por dicha vía. Otra cuestión es que no comparta las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia recurrida, pues, tal y como se pronuncia la STC 230/1992, de 14 de diciembre : 'el derecho consagrado en el art. 24.2 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas'.

El motivo, en consecuencia, en armonía con lo sustentado por el empresario codemandado, no puede prosperar.



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , el recurrente pretende incluir los hechos que echa en falta en el relato fáctico, que hemos analizado en el precedente fundamento de derecho, con sustento en los documentos que hemos mencionado. Aun siendo intrascendentes, como ya hemos adelantado, no existe inconveniente en referir la cláusula tercera del contrato de trabajo temporal suscrito en fecha 4 de julio de 2013, posteriormente convertido en contrato por tiempo indefinido, en fecha 8 de mayo de 2017, ni la modificación operada el 27 de enero de 2016, si bien, como ya hemos razonado, esa modificación habría quedado sin efecto el 8 de mayo de 2017, en cuanto al horario, debiendo dejar constancia de que la supuesta modificación del horario de 2016 debe contener un error por cuanto que se pacta la misma jornada, 90 horas mensuales, lo que hace decir al órgano de instancia que solo se modificó la categoría profesional del demandante. Y es que, aunque lo consideremos intrascendente, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina' (en igual sentido sentencia del mismo Tribunal de 28 de mayo de 2008 ).

Mención aparte merece la insistencia del demandante en referir que la demandada le despidió, primeramente, de forma verbal, proponiendo la redacción que estima pertinente, con sustento en el burofax remitido por el demandante a la demandada, que únicamente puede tener el valor de mera manifestación del trabajador. Tal despido verbal en modo alguno ha quedado acreditado, sino el despido comunicado con las formalidades del artículo 55.1 del ET . A ello no obsta la invocación de las reglas sobre la carga de la prueba que previene el artículo 217.2 , 3 y 6 (actualmente apartado 7) de la LEC , ni la sentencia que cita de forma incompleta, solo alude a la del Tribunal Supremo de 17 de enero, pues esta Sala viene manteniendo que en lo que atañe a la carga de la prueba del hecho del despido verbal, ciñéndonos al criterio mantenido por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, por ejemplo en su sentencia de 19 de diciembre de 2011, rec. 882/2011 , interpretando el número 7 del artículo 217 de la LEC , que 'es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.

En cualquier caso, en cuanto a esta última pretensión, no hemos de olvidar que, tal y como ya razonaba esta Sala en sentencia de 30 de junio de 2008, Recurso 125/2008 : " Al contrario que en el derecho romano que existía el principio del 'non liquet', nuestro ordenamiento impone al juez la obligación y deber inexcusables de resolver en todo caso los asuntos de que conozca, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, por lo que iniciado el proceso este deberá terminar por sentencia que ha de ser condenatoria o absolutoria. Puede ocurrir que aún siendo claras las normas jurídicas materiales que se han de aplicar en el procedimiento, el Juez se encuentre, al final del proceso, con lo que la doctrina ha llamado hecho incierto; en otras palabras, puede ocurrir que el Juez no haya tenido suficientes elementos de prueba que le permitan dictar sentencia con la certeza y convencimiento sobre los hechos que le imponen la razón y la propia Ley; es decir que la duda sobre los hechos le impida condenar o absolver al demandado. En este caso, para que el juez pueda técnicamente fallar, el ordenamiento jurídico debe ofrecer al órgano judicial un instrumento lógico que le indique, en los supuestos de hecho incierto, si la sentencia debe ser absolutoria o condenatoria. La doctrina que se ha ocupado de este tema habla de la necesidad de que el juez tenga, para estas ocasiones, una regla de juicio que, fundada en razones incontestables, no tanto sustituya el enjuiciamiento del órgano judicial, como evite la parálisis y la inercia impuesta por las circunstancias de incerteza fáctica que imposibilitan el enjuiciamiento. Esa denominada por la doctrina regla de juicio, para el proceso civil se encuentra hoy regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para dictar sentencia con sustento en un enjuiciamiento de hecho y de derecho, o, dicho de otra forma, de un enjuiciamiento que tiene su punto de partida en la comprobación de la existencia o inexistencia de los hechos, basta al Juez que al final del proceso ese material fáctico quede fijado, con independencia de la fuente de donde hayan provenido las pruebas para la demostración de los hechos. Si se ha demostrado es indiferente quien lo haya hecho. Pero cuando el hecho queda incierto, la aplicación de la regla de juicio contenida en los preceptos mencionados determina para cada una de las partes la asunción de la carga de la prueba. Si en la certeza del hecho le es indiferente quién debía haber probado, en la incerteza es absolutamente necesario determinar quién debía hacerlo, para que esa parte asuma las consecuencias del incumplimiento de la carga que le incumbe de acuerdo con la distribución de la misma que se infiere del repetido precepto procesal".

Y en el supuesto examinado no hemos de acudir a las reglas sobre la carga de la prueba por la sencilla razón que consta acreditado y declarado probado que el despido se produjo, mediante la correspondiente comunicación escrita, el 26 de marzo de 2018, y lo que pretende el recurrente, y así lo pone de manifiesto la recurrida, es valorar ex novo la prueba practicada, siendo que como nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 , " (...) reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 ) - ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'".Y, continúa razonando la mentada resolución, en relación al recurso de casación pero aplicable del propio modo al de suplicación, que "(...) en cualquier caso, lo que realmente se plantea por la recurrente es la propia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

En consecuencia, la última pretensión revisoría no puede prosperar.



CUARTO: En el tercero y cuarto motivos de recurso el disconforme, acogiéndose al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia, la infracción de los artículos 55 y 56 del ET y de la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 21 de noviembre de 2000, Rec. 3462/1999 , en lo que atañe a la dimisión del trabajador como modo de extinguir el contrato de trabajo. Pero dichas citas son inocuas. La demandada no alega la dimisión del actor, sino el incumplimiento de su jornada laboral y las faltas de asistencia a su puesto de trabajo, ya referidas, hechos que motivan su despido mediante comunicación escrita de fecha 26 de marzo de 2018. Incumplimientos que han quedado debidamente acreditados, conforme a la sentencia que se recurre, mediante la prueba documental y testifical practicada por la empresa, en la que se incluye que el demandante no fue dado de baja en la Seguridad Social hasta el 26 de marzo de 2018, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 105, apartados 1 y 2 de la LRJS .

En consecuencia, el recurso no puede prosperar por cuanto que se sustenta en una base fáctica inexistente, y como ha declarado con reiteración esta Sala, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016, Rec. 205/2015 , in fine, afirmando que 'Condicionado pues el motivo, al éxito de una revisión y modificación fáctica que no se ha producido, la desestimación de aquella conlleva la de éste'.).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D . Carlos Miguel contra la Sentencia de fecha Siete de Diciembre de Dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de BADAJOZ , en sus autos nº 316/2018, seguidos a instancia del Recurrente frente a la AYUDA SOCIO SANITARIA MÉRIDA S.L., por Despido Disciplinario, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0115 19., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.