Sentencia SOCIAL Nº 230/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 62/2021 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 62/2021

NIG PV 48.04.4-20/005083

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0005083

SENTENCIA N.º: 230/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por DISTRIBUCIÓN DE SUPERMERCADOS, S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, de fecha 21 de octubre de 2020, dictada en los autos 464/2020 en proceso sobre CONFLICTO COLECTIVO(CIC), y entablado por LABfrente a DISTRIBUCION DE SUPERMERCADOS S.L., ELA, UGT, ESK y COMITE DE EMPRESA DISTRIBUCION DE SUPERMERCADOS S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -El sindicato LAB tiene un ámbito de actuación más amplio que el del conflicto.

SEGUNDO.-El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores que venían prestando servicios para la mercantil SABEKO BANAKETAK, y que fueron subrogados por la demandada DISTRIBUCION SUPERMERCADOS S.L..

TERCERO.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio Alimentación de Bizkaia (BOB 3/02/2017).

Se da por reproducido al obrar en la prueba documental.

CUARTO.-Los trabajadores en SABEKO BANAKETAK, cuando llevaban a cabo horas extraordinarias, bien se las retribuían en metálico abonándose con un incremento del 75%, o bien se les daba un descanso compensatorio por cada hora un 75% más de tiempo.

QUINTO.-SABEKO comunico al CE la subrogación de la demandada al amparo del art. 44 ET.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que rechazando las excepciónes de indebida acumulación de acciones, falta de conciliación previa y falta de acción, y resolviendo el conflicto colectivo promovido por el sindicato LAB, frente a DISTRIBUCION SUPERMERCADOS S.L., ELA-STV, UGT, ESK, y COMITÉ DE EMPRESA, debo declarar y declaro no ajustada a derecho la práctica empresarial de no compensar la hora extraordinaria con descanso con un incremento del 75%, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO.- Distribución de Supermercados S.L. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el sindicato LAB, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 20 de enero de 2021 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 29 de enero de 2021, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 9 de febrero de 2021.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta la siguiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Distribución de Supermercados, S.L.U. formula recurso de suplicación contra la sentencia que estima la pretensión de conflicto colectivo actuada por el sindicato LAB, dicha empresa, su comité de empresa en Bizkaia y otros sindicatos en relación a la forma en que la empresa compensa las horas extraordinarias que realiza el personal afectado por el mismo.

Considera el Magistrado autor de la sentencia recurrida que existía una condición más beneficiosa que la demandada debió respetar tras subrogarse en la contratación laboral del personal afectado y que, además, la interpretación de precepto de convenio colectivo provincial aplicable apoya la pretensión de que la demandada debía abonar o compensar con descanso cada hora extraordinaria realizada con un valor superior en tres cuartos de la unidad. No haciéndolo así la demandada en la compensación con descanso desde que asumió la subrogación, considera que ello supuso una modificación sustancial de condiciones laborales colectiva. En consecuencia, estima aquella demanda, tras inadmitir diversas excepciones que en juicio planteó la ahora recurrente.

El convenio colectivo provincial aplicable es el del comercio de la alimentación de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Bizkaia de fecha 3 de febrero de 2017.

La sociedad recurrente mantiene las excepciones que fueron rechazadas por el Juzgado y mantiene también su oposición en cuanto al fondo en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir, tras la revocación de la resolución impugnada, lo siguiente:

1.- Que se debieran haber estimado las excepciones de indebida acumulación de acciones, falta de agotamiento de la vía administrativa previa y de falta de sometimiento de la cuestión a la comisión mixta de convenio, así como la de falta de acción para el ejercicio de la acción colectiva de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

2.- Que se declare que no se ha producido modificación alguna de condiciones de trabajo, al no existir condición más beneficiosa, sino un simple conflicto colectivo en la interpretación de un precepto de convenio colectivo.

3.- Que se declare que la interpretación que hace la recurrente del artículo 21 del convenio colectivo del comercio de la alimentación de Bizkaia es plenamente ajustada a derecho, contemplando el mismo sólo el régimen de compensación en metálico de las horas extraordinarias realizadas y por tanto, caso de optarse por compensar con tiempo de descanso, debiera compensarse con una hora de descanso cada una de las extraordinarias realizadas, por así disponerlo el artículo 35, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

Dicha recurrente plantea un total de seis motivos de impugnación, de los que el primero lo enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y los otros cinco por la de su apartado c.

Tal recurso es impugnado por el sindicato demandante, que se opone a los seis motivos indicados y termina pidiendo que se desestime tal recurso y se confirme la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

La sociedad recurrente pretende que el hecho probado cuarto sea ampliado con dos párrafos más al único que se contiene en la versión judicial de tal hecho probado. Ello para que se diga que Sabeko Banaketak aplicaba el sistema de compensación de horas extraordinarias -en dinero o en jornada- que se indica en tal hecho probado por razón de cumplir aquel convenio colectivo y también, para que se haga ver que no hay en autos acuerdo o documento escrito en el que aquella empresa, Sabeko Banaketak, reconociese la compensación de las horas extraordinarias con descanso a razón de 1 hora y 45 minutos de descanso por hora extraordinaria de trabajo realizada como condición de trabajo mejorada.

Para dar respuesta al pedimento, hemos de empezar recordando que el proceso laboral de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas, pues sólo cabe mutar esos hechos que fija el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada, siendo, además que esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Pues bien, hemos de decir que, aparte de lo que son argumentos relativos a lo que la recurrente considera supone una adecuada valoración de la prueba practicada, dicha parte se limita a señalar la falta de sustento probatorio diverso a lo dicho por dos testigos en juicio y así mismo interpreta una parte de sus declaraciones, pero sin indicar prueba documental o pericial adecuada que haga ver una errónea valoración de prueba.

Pues bien, en primer lugar debe calificarse de ineficaz al efecto de producir tales añadidos la parte de este motivo en que se cita y comenta prueba testifical - por ejemplo, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2018 y 18 de junio de 2013 ( recursos 1766/2016 y 108/2012).

Y en cuanto a la ausencia de prueba de refrendo de lo dado por acreditado por quien juzga el asunto en la instancia, también reiterada la jurisprudencia que enseña que, este tipo de reforma fáctica, no puede tener operatividad alguna cuando se basa en el simple alegato de falta de prueba de lo dado por probado por el Juzgador. Es decir, la ineficacia revisoría de la llamada alegación de 'prueba negativa'. En tal sentido, y entre otras muchas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha TS 20 de julio y 30 de abril de 2007 ( recursos 76/2006 y 2/2005).

Por ello, en cuanto que esas adiciones no se sustentan en prueba hábil al efecto, se desestima el motivo.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, la parte recurrente aduce la infracción del artículo 26, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 153, así como infracción del principio de justicia rogada, citando al efecto el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), para sostener que estamos en presencia de una indebida acumulación de acciones.

Empero, a pesar de actuar esta defensa procesal, lo cierto es que tampoco pide en el recurso que se de a la demandante, por ello, el trámite opcional previsto en el artículo 27, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, lo que supondría anular las actuaciones previas hasta la admisión de la demanda, como sería lo coherente, limitándose a defender que existe acumulación de acciones indebida. Y es que entendemos que debiera haberse pedido la nulidad de actuaciones, por deberse acudir a la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, pues se cita solo normativa procesal, que no sustantiva o jurisprudencia que la interpreta, que es a lo que alude el apartado c de ese artículo.

Entendemos, además, que no tiene razón la recurrente.

La demandante planteó una demanda de conflicto colectivo, como ya indicaba en el encabezado de la demanda y lo mismo se deduce de la lectura de su suplico. Y así lo hizo porque entendió que se había operado una modificación sustancial de condiciones laborales, modificación que no ha seguido el trámite preceptivo y previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo recordarse que, precisamente, el final del punto 5 de ese artículo 41 remite a la modalidad procesal de conflicto colectivo para impugnar las modificaciones sustanciales colectivas. Concretaba que ello obedece a una práctica empresarial indebida (supuesto previsto en el artículo 153 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social que permite ir a conflicto colectivo) la cuál estaba basada en lo que el sindicato demandante consideraba una indebida interpretación empresarial de aquel artículo 21 del convenio colectivo aplicable, indicando también en la demanda que, esa forma de compensar el descanso las horas extraordinarias realizadas por el personal afectado, era, además, incumplidora de una condición más beneficiosa de condiciones que había establecido la anterior empleadora, Sabeko Banaketak.

No vemos en ello ninguna irregularidad.

La argumentación de que principalmente se reclama que hay una práctica empresarial contraria a convenio y subsidiariamente que hay una condición más beneficiosa, como si se tratase de dos acciones diversas, es artificiosa y no se compadece con la demanda y menos con lo expuesto en su suplico. La petición principal de la demanda se plantea con respecto de los dos argumentos, al igual que la subsidiaria y en definitiva, lo que está impugnando, como bien señala el Magistrado autor de la sentencia, es una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, producida a raíz de una práctica empresarial que se considera ilegal por esa doble consideración de indebida interpretación de convenio y falta de respeto de condición más beneficiosa, debiendo recordarse que este tipo de modificaciones colectivas impone la Ley que se encaucen por la vía de convenio colectivo.

Asumiendo que la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplica de forma subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en el artículo 4 de la Misma y lo prevenido la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, entendemos que para nada se infringe tal precepto ni el principio que indica la recurrente, puesto que ambos argumentos, tanto el relativo a la existencia de la condición más beneficiosa como el de que la empresa no interpreta debidamente el precepto de convenio colectivo, se contienen en la demanda rectora del proceso. Basta leerla para comprobarlo.

Además, añadir que, en lo Social y en la instancia - sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2013 y 16 de diciembre de 2010 ( recursos 1048/2012 y 240/2009 )-, es claro que rige el principio 'da mihi factum et dabo tibi ius' y en tal sentido hay que considerar lo establecido en el artículo 218, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero).

A estos efectos, en nuestras previas sentencias de 15 de enero de 2019 y 10 de julio d 2018 ( recursos 2504/2018 y 1308/2018 ) dijimos: ' El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rcud 7943/2000 ), siendo lo decisivo que no se altere la pretensión ni el objeto de discusión, si bien es preciso que no exista contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( SSTS 27 de abril de 2003, rcud 3505/1997 , 29 de mayo de 2007, rcud 8158/2003 ). En palabras de la STC 41/2007, de 26 de febrero , se produce incongruencia por exceso cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, existiendo inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial, y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. Ahora bien, el Juez no queda vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos, razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, no solamente porque el principio 'iura novit curia' permite al Juzgador fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, también porque el órgano judicial no está vinculado por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia 'extra petitum' cuando el órgano judicial se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3, y las que en ella se citan).'

Consecuentemente, desestimamos el motivo por las dos razones expuestas.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este motivo se vuelve a defender otra excepción ya planteada en juicio. En este caso, la falta de previo intento conciliador a demanda, considerando infringido el artículo 63 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 153 y el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 35 del convenio colectivo ya meritado, afirmando que debió intentarse la conciliación previa administrativa y en todo caso, era previo preceptivamente acudir a la comisión mixta de convenio.

Sorprende a este Tribunal que se mantenga la excepción en esta instancia cuando la recurrente asume que la jurisprudencia considera innecesaria la previa conciliación administrativa en estos casos y además constan diversas conversaciones sobre la cuestión objeto del proceso, con claro diálogo y fijación definitiva de posición sobre el tema controvertido.

En todo caso, estos casos en que se instrumenta por la vía de conflicto colectivo lo que la parte demandante considera que encierra una conducta empresarial constitutiva de modificación sustancial de condiciones laborales, la jurisprudencia ha considerado que, atendida la eventual contradicción entre el artículo 156, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social -no el 153 que cita la recurrente- y el artículo 64 de tal Ley, se entiende que no es preceptiva esa conciliación. Muestra de ello son las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre y 16 de septiembre de 2014 y 9 de diciembre de 2013 ( recursos 263/2013, 251/2013 y 85/2013).

Dice la última de ellas: ' aún cuando es cierto que con carácter general el artículo 156.1 LRJS dispone como requisito necesario para la tramitación del proceso de conflicto colectivo el intento de conciliación o de mediación en los términos previstos en el artículo 63 ..., sin embargo en estas reclamaciones de modificación sustancial de las condiciones de trabajo entra en juego la regla especial citada, la del artículo 64 LRJS que excluye ese requisito de conciliación previa ', argumentándose que ' si bien es cierto que el artículo 63 LRJS establece una regla general como requisito previo al proceso de exigir la conciliación previa, sin embargo en el artículo siguiente, el 64.1 LRJS y con absoluta claridad se establecen una serie de excepciones a esa exigencia preprocesal, entre las que se encuentra la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, trámite que, por otra parte, parecería redundante en una materia en la que la impugnación en vía judicial la de la decisión del empresario se ha de llevar a cabo después de agotado el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. Además ... en las reclamaciones referidas a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la idea de celeridad impulsa evidentemente la ordenación procesal que se hace del cauce para impugnarla en un breve plazo de tiempo, lo que además redunda en beneficio de la seguridad jurídica, razones de la regulación del proceso y de la decisión que adoptó la sentencia recurrida que excluyen cualquier planteamiento de vulneración del artículo 24 CE '.

Por otra parte, la sumisión de la cuestión a la comisión paritaria de convenio es cuestión que no es tratada en la sentencia recurrida -a diferencia de la anterior, donde es claro el razonar judicial y coherente con lo dicho- y lo cierto es que igualmente ha de ser rechazada lisa y simplemente porque, desde luego, el artículo 35 citado en el recurso no establece en forma alguna la necesaria intervención de dicha comisión de forma preceptiva al planteamiento de cualquier reclamación judicial y por ello, la jurisprudencia ha excepcionado estos supuestos al interpretar el artículo 91, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (no citado en este motivo). En tal sentido, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2016 (recurso 163/2015), citada expresamente en la sentencia, más reciente, de dicha Sala de 30 de septiembre de 2020 (recurso 26/2019) que resolvió un caso en el que el convenio colectivo si que establecía la preceptiva intervención de la comisión antes de cualquier reclamación administrativa o judicial.

QUINTO. -Cuarto motivo de impugnación.

Con amparo formal en el artículo 41, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores, la recurrente culmina la defensa del triple conjunto de excepciones que planteó en juicio, alegando que no hay acción, puesto que no cabe entender que haya modificación sustancial de condiciones colectiva, puesto que, siendo unos trescientos los trabajadores de la empresa en Bizkaia, no se sabe a cuántos afecta la decisión empresarial.

Hemos de desestimar la excepción por las mismas razones formuladas por el Juzgado. La conducta impugnada es una práctica empresarial que se predica en relación al general del colectivo afectado, lo que se indica en el segundo hecho probado de la sentencia recurrida.

Es decir, que esa práctica la hace la empresa de forma unánime y sin condición por razón de la persona trabajadora con respecto del global del personal afectado por el conflicto, sin que haya de especificarse, trabajador por trabajador, los supuestos en que se ha realizado la misma, pues obviamente dependerá si el trabajador en concreto ha hecho o no horas extraordinarias y la forma en que se compensan las mismas (dinero o descanso).

Pero lo que se juzga es si la empresa puede, como está haciendo, compensar con una hora de descanso cada hora extraordinaria trabajada por el personal afectado por el convenio, cuando se acude a la compensación en descanso. Esto se trata de una práctica generalizada en relación al personal afectado por el conflicto y por tanto, es evidente el interés se decida si es o no correcto este actuar generalizado.

SEXTO.- Quinto motivo de impugnación.

Abordando ya la cuestión de fondo, la recurrente discute en este motivo que se pueda hablar de condición más beneficiosa, citando como infringido el artículo 3, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores y sosteniendo que no se puede hablar de que concurra tal instituto en este caso, pues considera que la anterior empleadora, Sabeko Banaketak, al realizar esa forma de compensación con 1,75 horas por hora trabajada como extraordinaria, no pretendía conceder ese derecho al personal afectado, sino que lo hacía en la creencia de que, con ello, cumplía una obligación que le imponía el convenio colectivo, aparte de incidir en varios extremos anteriormente estudiados y vinculados algunos a la reforma fáctica denegada (basar la prueba sobre este extremo en testifical, ausencia de documental, etc) o a la de acumulación indebida de acciones y falta de respeto al principio de justicia rogada.

En cuanto a estos aspectos ya tratados, nos remitimos a lo ya expuesto.

Y en cuanto al resto de la argumentación, la recurrente está partiendo de un supuesto distinto del considerado por el Juzgado. Afirma que la aquella anterior empleadora observaba tal conducta reiterada y sin excepción por entender que así cumplía una obligación legal, contra la convicción judicial de que con ello se pretendía fijar ese derecho como parte del contenido del magma de obligaciones y derechos derivados del contrato de trabajo, como expresamente afirma en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida. De ello hemos de partir, pues el alegato de la recurrente queda carente de constancia fáctica alguna, pues, frente al criterio judicial expuesto, debiera evidenciarse que no era esa la voluntad de aquella otra empresa, sino la de cumplir una obligación impuesta, lo que ya se ha dicho que no se asume, pues la recurrente se basa en una personal y subjetiva interpretación de la testifical practicada en juicio al efecto, lo que, de por sí, es ineficaz para contradecir aquella conclusión judicial.

SÉPTIMO. Sexto motivo de impugnación.

En el último motivo de impugnación la recurrente aduce la infracción del indicado artículo 21 del convenio colectivo aplicable, entendiendo que se ha inerpretado indebidamente por el Juzgado y cita también al efecto el artículo 3, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 3, punto 1 y 1281 del Código Civil.

Sostiene que la literalidad del precepto en juego lleva a considerar que ese 175 de retribución, al menos, fijado para las horas extraordinarias, se refiere solo al caso en que proceda su abono, pero si se compensa con descanso tales horas, no procede hacer un incremento similar por analogía, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2011 (recurso 28/2011) y la de la Sala de lo Social de Castilla-León, sede de Valladolid de fecha 30 de octubre de 2017 (recurso 6/2017) como argumento de autoridad, afirmando que la literalidad del texto del convenio hace ver que procede la exégesis que defiende, atendido el régimen regulatorio de compensación de las horas extraordinarias previsto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores.

Hemos de advertir, primeramente, que, en todo caso, partiéndose de la existencia de condición más beneficiosa, no cabría revocar el fallo recurrido, toda vez que la demandada, en cuanto subrogada en los contratos del personal afectado por el conflicto, debiera respetar la misma ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el indicado artículo 3, punto 1 letra c de tal Ley.

Sostiene la recurrente que, conceptualmente, no cabe considerar que puedan concurrir a la vez ese instituto de la condición más beneficiosa y que el convenio se deba interpretar el convenio en la firma en que se fija en la sentencia recurrida, pues, si esa es la recta interpretación del mismo, al compensar la anterior empresaria conforme convenio, no se podría sostener que existe condición más beneficiosa, que presupone no que el empresario asuma una obligación -legal o convencional- sino una voluntad de conceder un derecho al personal afectado que no está previsto ni en ley ni en convenio. Y esto en términos generales es así, pero cabe lucubrar con la idea que la relación del anterior empresario con el personal afectado no se rigiese por ese convenio o que, rigiéndose, deviniera ese comportamiento empresarial de periodo previo a la entrada en vigor del ahora sujeto a interpretación (tampoco se nos indica cómo se regulaba la cuestión en los convenios previos) o hipótesis similares. De tal forma que, pese a que ello ya no incida en el fallo recurrido, si que tiene interés entrar en la exégesis que se plantea.

Por otra parte los casos resueltos en las dos sentencias citadas por la parte recurrente son distintos al presente.

En la primera, lo que se plantea es decidir si es válido un acuerdo colectivo -no un convenio colectivo- que fija el sistema de compensación con descanso (200 por cien del tiempo invertido trabajando en esos días) cuando se trabaja en fin de semana y festivo y en concreto, si se ajusta ese sistema al convenio colectivo, que fija el abono del 175 % del importe del salario por cada hora que se supere la duración máxima de la jornada de trabajo y ello porque no consta que con ese trabajo en esos días se hagan horas extraordinarias y porque esa compensación está autorizada por el Estatuto de los Trabajadores y es compatible con lo que dice el convenio.

En la segunda, la sentencia vallisoletana trata del trabajo en domingo y festivos e interpreta una regulación convencional bien diversa a la que hemos de valorar.

Pues bien, asumiendo lo que sostiene el Juzgado también la recurrente sobre la naturaleza mixta o doble del convenio colectivo -pacto y norma a la vez- efectivamente los criterios exegéticos a aplicar para determinar el contenido y alcance de su texto son los previstos en el artículo 3, punto 1 y 1281 y siguientes del Código Civil, a lo que debe añadirse que la jurisprudencia ya establece que, en tal operación hermenéutica, ha de prevalecer la exégesis de la instancia, salvo que ésta sea absurda o ilógica. Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2017 y 20 de enero de 2015 ( recursos 213/2016 y 21/2014).

Ahora bien, en época mas reciente se matiza la anterior postura y se considera lo siguiente:

1.- 'Frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC , tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta'. STS de 13 de octubre de 2020, Rec. 132/2019 ).

2.-' Consecuentemente, en este tipo de recursos, los condicionamientos propios de un recurso extraordinario como el de casación impiden efectuar al resolverlo interpretaciones distintas y alternativas que pueden caber igualmente en la exégesis de los convenios o pactos examinados en aquellos supuestos en los que la interpretación del órgano judicial de instancia ni ha sido arbitraria ni irrazonable, sino que, por el contrario, se ha atenido escrupulosamente a las reglas de interpretación normativamente establecidas en el Código Civil según nuestra propia jurisprudencia.' ( sentencia de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2020 (recurso 76/2019).

En base a ello, comprobamos esa adecuación a tales cánones de determinación del contenido y alcance de aquel precepto que utiliza el Juzgador.

Y el mismo cita en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida la finalidad de la norma, partiendo de la literalidad de la norma y previamente explica diversos cánones hermenéuticos y menciona también el principio 'in dubio pro operario'. Pero los cánones que utiliza, los indica al final de tal fundamento de derecho, en su último párrafo.

Y ciertamente, el convenio fija una posición bien restrictiva en orden a la realización de horas extraordinarias -solo los casos de urgente necesidad- y precisamente por eso se utiliza también la expresión 'al menos' para fijar ese importe del 175 por ciento, que incluso es mayor, el 200 por ciento caso de domingos y festivos, no pareciendo responder a esa finalidad restrictiva que se pretenda excluir de esos recargos cuando la opción es el descanso, pues tampoco cabe afirmar que el convenio en cuestión fija la decidida y exclusiva opción por el salario, lo cuál tampoco defiende la recurrente, toda vez que la misma asume que la compensación sea en descanso y es a la hora de cuantificar ese descanso donde se ha producido el conflicto jurídico que se nos presenta.

En esta circunstancia, consideramos que este motivo, así mismo, ha de ser desestimado.

OCTAVO.-Costas y depósitos.

No procede pronunciamiento sobre costas del recurso, dada la modalidad procesal de que tratamos y lo dispuesto en el artículo 235, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, debiendo acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir ( artículo 204 de la misma Ley).

VISTOS:los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Distribución supermercados, S.L.U. contra la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, en autos 464/2020, en el que también son parte su comité de empresa de Bizkaia y los sindicatos, LAB,ELA, UGT y ESK.

En su consecuencia,confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir por la recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0062-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0062-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.