Sentencia Social Nº 2300/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1386/2010 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 14 de Diciembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Esteban , representado por el Letrado D. Esteban García Bacallado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 29/03/10 dictada en Autos nº 65/2010 sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO promovidos por D. Esteban contra UTE Clece Eagle Iberia Lanzarote.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Que D. Esteban , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en la actividad de handling, con una antigüedad de fecha 1 de Noviembre de 1.985, con una categoría profesional de operario y salario diario de 78,16 euros sin prorrata de pagas extras.

Segundo.- Que con fecha de efectos 5 de Marzo de 2.007 las mercantiles SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE (actualmente UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE) se subrogan en la posición de IBERIA L.A.E. S.A., repartiéndose el personal conforme acta de sorteo de 16 de Febrero de 2.007 subrogándose UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE en el actor, firmándose por este documento finiquito con la empresa IBERIA.

Tercero.- Que con fecha 6 de Febrero de 2.007 se firma acuerdo entre IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE, UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE, CCOO, UGT y USO, constando en su acuerdo primero ' Que las Compañías IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE aceptan reconocen y se comprometen a aplicar en su totalidad el contenido del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos' y en su apartado quinto consta ' Que la subrogación de los trabajadores que finalmente decidan de forma totalmente voluntaria prestar servicios para la SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE se producirá mediante novación subjetiva de sus contratos de trabajo en los términos expresamente contemplados en el ya mencionado Convenio Colectivo sectorial'.

Cuarto.- Que con fecha 6 de Febrero de 2.007 por IBERIA L.A.E. S.A., se realiza oferta de recolocación voluntaria, obrante en autos y que se da aquí por reproducida, en la que consta: 'La cobertura del siguiente número de recolocaciones voluntarias que se producirán el próximo día 5 de marzo de 2.007 de acuerdo con lo establecido en el I Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuertos' y como condiciones recoge: ' A los trabajadores procedentes de IBERIA L.A.E. S.A., que accedan voluntariamente a subrogarse a los operadores arriba epigrafiados les será de aplicación el Convenio Colectivo de los mismos. No obstante tales operadores deberán respetar a los trabajadores subrogados, como garantías 'ad personam' los derechos contemplados en el art. 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos ....', sin que entre dichos derechos se encuentre el de número de días festivos, habiendo presentado el actor la correspondiente solicitud de recolocación voluntaria.

Quinto.- Que durante la permanencia del actor en la empresa IBERIA L.A.E. S.A., y después en UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, en los años 2.007 y 2.008, se les respetó el derecho a disfrutar 21 días festivos anuales previsto en el artículo 80 del XVI Convenio Colectivo de IBERIA L.A.E. S.A., y su personal de tierra. A tales efectos anualmente se establecía un calendario laboral contemplando los referidos días festivos.

Sexto.- Que en el año 2.009 la empresa demandada se ha negado a la concesión de dichos días festivos y tampoco ha publicado el correspondiente calendario con la previsión de esos festivos.

Séptimo.- Que con fecha 9 de Diciembre de 2.009 se suscribió un preacuerdo de Expediente de Regulación de Empleo de la empresa demandada en el Aeropuerto de Lanzarote entre la misma y el Comité de Empresa, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que consta:'. 5.- Acuerdos complementarios

1º Elección de Festivos Trabajadores con contrato de 40 h/s regular, ADMINISTRATIVOS Y RAMPA, con este derecho.

Ambas partes acuerdan, que este colectivo podrá elegir 21 días de ajuste de jornada siempre que se den estas condiciones:

· No incremente el cupo de vacaciones estipulado.

· Los turnos programados no se queden descubiertos por esta medida.

11º Abono de variables en vacaciones, al colectivo afectado con este derecho.

Se acuerda abonar a este colectivo, las variables programadas en cuadrante(Plus nocturno, Plus Domingos y Magrugues). Igualmente se acuerda el abono de los siete días adicionales elegidos por los trabajadores. Para la continuidad de este acuerdo ambas parte se reunirán con anticipación a la finalización temporal de este Expediente de Regulación de Empleo.'.

Octavo.- Que el actor en el año 2.009 ha percibido la cantidad de 1.548,01 euros en concepto de festivos trabajados.

Noveno.- Que el actor los días 1 y 6 de Enero de 2.009 estuvo de vacaciones; el 11 y el 13 de Abril de 2.009 de descanso; el 1 de Mayo de 2.009 estuvo en situación de DFE (según cuadrante); el 30 de Mayo de 2.009 estuvo de vacaciones; el 15 y el 27 de Agosto tuvo días libres; el 15 de Septiembre de 2.009 estuvo en situación de DFE (según cuadrante); el 10 y el 31 de Diciembre de 2.009 estuvo de descanso; y el 24 y 25 de Diciembre de 2.009 estuvo de vacaciones.

Décimo.- Que con fecha 29 de Diciembre de 2.009 el actor presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 18 de Enero de 2.010 con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Esteban contra UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE (CLEVER HANDLING SERVICES), debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la demandada.

CUARTO.- El 28/07/10 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 22 de Noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Esteban , que había venido prestando servicios por cuenta de Iberia, y el 16/02/07 fue subrogado por UTE Clece Eagle Lanzarote, al haber aceptado dicha oferta de recolocación, formalizó demanda en solicitud de que se le reconociese el derecho al disfrute de 7 días festivos correspondientes al año 2009, adicionales a los 14 legalmente garantizados que ya había disfrutado, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife sentencia desestimatoria de su pretensión, basándose para ello en que el art. 67.d del I CCo del Sector de Asistencia en Tierra en aeropuertos, que era la norma reguladora de la cesión contractual en virtud de la cual se integró en la plantilla de la demandada, no garantizaba el derecho al disfrute de 21 días festivos anuales que tenía reconocido con anterioridad en el Convenio Colectivo de Iberia, sin que el hecho de que en los dos años posteriores a la subrogación la UTE le hubiera garantizado tal derecho, supusiera una condición que hubiera de mantenerse sine die, por no existir un derecho adquirido o consolidado a su disfrute al estar previsto el mismo exclusivamente en la norma convencional vigente en la empresa cedente.

Frente a la anterior sentencia el trabajador formaliza recurso de suplicación estructurado en dos motivos de impugnación. El primero, por la vía del apartado b del Art. 191 LPL , solicita la modificación del hecho probado cuarto (aunque por simple error de transcripción se dice que es el tercero) sustituyendo la expresión 'sin que entre dichos derechos se encuentre el de número de días festivos' por la de 'dentro de los que se encuentra el derecho a los días festivos que venían disfrutando en la jornada ordinaria anual'. El segundo, de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c del Art. 191 LPL , denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 3.1.c ET y 67.d.5 del Convenio Colectivo General de Asistencia en Tierra en Aeropuerto .

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a conocer del recurso la Sala debe examinar de oficio si la sentencia de instancia es susceptible de suplicación, pues dicha cuestión, que ha sido expresamente invocada por la empresa en el escrito de impugnación, afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional ( SSTS 10/10/11, Rec. 4312/10 ; 05/12/11, Rec. 109/11 ; 28/11/11; Rec. 742/11 )

A) Cuando la acción ejercitada tiene por objeto la reclamación del derecho al disfrute de días de descanso, la cuantía del litigio a efectos de acceso al recurso de suplicación vendrá determinada por el importe del salario correspondiente al número de días de libranza solicitados ( STS 4/03/09, Rec. 2413/07 )

B) Para la apreciación de la concurrencia de la circunstancia de afectación general de la cuestión debatida que, conforme al Art. 190.3.b LRJS , abre la puerta al recurso de suplicación frente a las sentencias no recurribles por la materia o la cuantía, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas ( SSTS 2/04/12, Rec. 1750/11 ; 30/01/12, Rec. 1.855/11 ; 5/12/11, Rec. 109/11 y 29/11/11, Rec. 1.478/10 )

1) La afectación general ha de entenderse como una situación de conflicto generalizado, teniendo en cuenta que puede existir el conflicto aunque no se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce.

Su concurrencia no depende de la proyección teórica del problema litigioso o de la disposición aplicada, sino de la amplitud de la conflictividad que se desarrolla en torno al objeto del litigio, de ahí que la afectación general no pueda equipararse a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general, lo que excluye que para su apreciación haya de tomarse en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición normativa, sino que el elemento clave es si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores.

2) No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria; no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

3) Tampoco se requiere su alegación y prueba cuando el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, apreciación que corresponde efectuar, en principio, al Juez de lo Social, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

4) En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general.

B) En la demanda origen del procedimiento D. Esteban solicita que judicialmente se declare su derecho al disfrute de 7 días festivos correspondientes al año 2009, fundando tal pretensión en que el derecho a libranza 21 días festivos anuales reconocido en el Art. 80 de Convenio Colectivo de Iberia , ha de ser respetado como condición ad personam tras su subrogación por la UTE demandada por así disponerlo el Art. 67..d del I Convenio Colectivo del sector de Asistencia en tierra en aeropuertos, habiendo igualmente consolidado tal derecho como consecuencia de su mantenimiento por la empresa cesionaria durante los dos años siguientes a la integración en su plantilla.

Aún cuando atendiendo al salario día del trabajador fijado en el hecho probado primero de la sentencia recurrida de 78'16 euros día, la cuantía litigiosa no alcanza los 1.803 euros, el acceso a la suplicación viene dado por ser la cuestión debatida en el proceso de afectación general por evidencia compartida, tal y como hemos resuelto en nuestra sentencia de 20/09/12 (Rec. 1085/10 ) en la que se dirimía idéntica problemática a la litigiosa y dimos pie de recurso por no haber sido cuestionada por ninguna de las partes que, en atención a la naturaleza de la reclamación formulada, relativa a la interpretación de un precepto del convenio colectivo y a la posible existencia de una condición más beneficiosa de los trabajadores subrogados por la UTE demandada, el número de los potencialmente afectados por el conflicto era múltiple.

TERCERO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, constituyendo el incumplimiento de este requisito causa de desestimación del motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado proponiendo el correspondiente texto alternativo

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Conforme a los criterios expuestos, el mencionado motivo de impugnación no puede prosperar, pues siendo cierto que en el hecho probado cuarto la Juzgadora a quo afirma que entre los derechos que como garantía ad personam deben respetarse a los trabajadores subrogados por mor de lo dispuesto en el Art. 67.D del Convenio Colectivo General del sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos 'no se encuentra el del número de día festivos', tal expresión entrecomillada, que es la que la demandante pretende expulsar del factum y reemplazar por la contraria, no constituye un dato o elemento fáctico sino una conclusión jurídica predeterminante del fallo que por tal motivo no debe formar parte del relato histórico y ha de tenerse por no puesta atribuyéndola el valor que realmente tiene formando parte de los fundamentos de derecho, incurriendo la revisión fáctica postulada en la misma equivocación cometida por la Juzgadora a quo, al utilizar el motivo revisorio no para la finalidad a la que legalmente está destinado, sino para combatir la interpretación jurídica del alcance del indicado precepto del convenio colectivo realizada por la sentencia de instancia, a cuyo efecto, el cauce procesal adecuado es el correspondiente motivo de censura jurídica, que la misma ha planteado.

CUARTO.- Desde la óptica del derecho sustantivo aplicado, en el único motivo de censura jurídica formulado, dos son las cuestiones suscitadas por la recurrente.

La primera objeción planteada se refiere a la interpretación del Art. 67.D del I CCo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (BOE 18/07/95) , realizada por la Magistrada a quo, en el sentido de que dicho precepto no comprende, entre los derechos ad personam que la empresa cesionaria debe garantizar a los trabajadores subrogados, el disfrute de 21 días festivos que, mejorando los mínimos legalmente establecidos, fijaba el CCo de Iberia, defendiendo el demandante que la garantía se extiende también al disfrute de tales días de descanso al ser la enumeración que en el mismo se contempla meramente ejemplificativa, y estar incluidos los días festivos en el concepto de jornada anual ordinaria de cada trabajador.

A) En relación a la exégesis de las claúsulas de los convenios colectivos, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (entre las más recientes, SS de 6/03/12, Rec. 10/11 ; 2/04/12, Rec. 2217/11 ; 13/06/12, Rec. 109/11 ) ha establecido los siguientes criterios:

1) Dada su integración en el sistema formal de fuentes y su condición de acuerdo, la misma ha de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales, especificados principalmente en los artículos 3 y 4 CC , y de los contratos, contenidos en los arts. 1281 y ss. CC ., lo que determina la sujeción de la labor interpretativa a las siguientes reglas:

a) El punto de partida de la actividad hermenéutica habrá de ser la letra del Convenio a interpretar ya que los arts. 3.1 y 1281.1 CC ordenan estar al sentido gramatical cuando los términos del contrato o convenio sean claros y no dejen duda sobre la intención de las partes.

b) El canon de la literalidad no es cláusula de cierre de dicha actividad. La exigencia de claridad la predica el Código Civil de «los términos del contrato», de modo que la apreciada en una o varias cláusulas, en su consideración aislada, no es suficiente. Tendrán estas que soportar, conforme a una interpretación sistemática, la prueba de contraste con las restantes cláusulas, y dejar patente la necesaria armonía con ellas, pues en caso contrario predominará, «ex» art. 1285, el sentido que resulte del conjunto de todas.

c) Además, y de acuerdo con el párrafo segundo del art. 1281 CC , habrá de profundizarse en la interpretación para descubrir, en todo caso, la verdadera intención de las partes que debe prevalecer sobre el sentido literal de las cláusulas. Porque en definitiva, el objetivo final de la interpretación de un Convenio, como norma paccionada que es, no es otro que el de conocer esa voluntad de las partes para fijar el alcance y contenido de lo pactado y para determinar las obligaciones asumidas por cada una de ellas.

2) La interpretación de los Convenios Colectivos corresponde hacerla al Juzgador de instancia que es el que presenció los juicios y oyó directamente las alegaciones de las partes, procediendo su modificación por vía de recurso únicamente cuando no supere un juicio de razonabilidad por ser manifiestamente irracional, ilógica o contraria a las reglas legales en materia de exégesis de las normas convencionales.

B) El Art. 67.D de la norma convencional de referencia dispone textualmente:

'A los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador sólo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador, así como el número de días de vacaciones.

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.'

C) La exégesis del citado precepto convencional realizada por la Magistrada de Instancia, debe ser confirmada por la Sala, por cuanto la misma se ajusta plenamente a los cánones que rigen la interpretación contractual, al haber tomado como guía en su labor hermenéutica tanto el criterio gramatical ( Art. 1.281.1 CC ), como el sistemático ( Art. 1.285 CC ) y el lógico ( Art. 3.1 CC )

Así, la literalidad del párrafo primero, es absolutamente clara en cuanto a que, en el primer inciso instaura la regla general de que los trabajadores subrogados se regirán por el convenio colectivo de la empresa cesionaria, y, como excepción a la misma, en el segundo establece la obligación de respetar como garantía ad personam los derechos que seguidamente se citan, lo que excluye que, como mantiene el recurrente, esa relación constituya una lista abierta o meramente ejemplificativa, pues por un lado, dado su carácter de excepción a la regla general debe ser interpretada de manera restrictiva y no extensiva, y, por otro, la propia significación gramatical del término 'los siguientes derechos' empleado por las partes negociadoras del convenio, resulta expresiva de que la enumeración de los derechos garantizados a los trabajadores subrogados como condición ad personam pueda abarcar a otros distintos de los que de un modo absolutamente preciso y pormenorizado se mencionan, acotando de tal forma su concreto alcance de una manera exhaustiva.

Entre los derechos que como garantía ad personam han de ser respetados por la empresa cesionaria en el apartado 5 se cita 'la jornada anual ordinaria de cada trabajador, así como el número de días de vacaciones'.

El concepto de jornada anual ordinaria, que utiliza el indicado artículo y al que se refieren tanto el Art. 34.1 ET , como el Art. 76 del XVI CCo de Iberia y el Art. 31 del I CCo del sector de handling, se identifica con el número de horas que se han de trabajar dentro del indicado lapso temporal ( SSTS 26/06/98 , RJ 5789) 22/07/95 , RJ 6325), no resultando comprensivo de otros aspectos relativos a la ordenación del tiempo de trabajo, como el número de días festivos, que aparecen regulados legal y convencionalmente en preceptos distintos de los que instauran el régimen general de la jornada ordinaria.

Adicionalmente a ello, de haber querido las partes negociadoras del convenio incluir entre el elenco de derechos garantizados el de los 21 días festivos, así lo hubieran hecho constar expresamente, como lo efectuaron con el número de días de vacaciones.

QUINTO.- En el segundo submotivo destinado al examen del derecho aplicado la recurrente defiende la existencia de una condición más beneficiosa al disfrute de los 21 días festivos anuales dimanante del propio reconocimiento empresarial en los dos años siguientes a operarse la cesión contractual que ha sido unilateralmente suprimida en el año 2009.

Dicha cuestión, no se introduce ex novo en fase de recurso, como se alega en el escrito de impugnación, sino que expresamente se invocó en el segundo párrafo del hecho quinto de la demanda, y es examinada por la propia sentencia de instancia, concretamente en el último párrafo del segundo fundamento de derecho, en el que afirma que no puede entenderse que el trabajador tenga un derecho adquirido a disfrutar de 21 días festivos al ser normas relativas a la empresa con la que venía trabajando, y si la empresa demandada continuó durante un tiempo reconociéndoles los días festivos, ello no supone una condición que se les deba reconocer sine díe, por los argumentos esgrimidos en la STS 8/04/02 (RJ 6151).

Sentencia la citada, en la que la Juez a quo se apoya para desestimar la existencia de una condición más beneficiosa, en la que, en relación al mantenimiento por determinados trabajadores de Iberia que mediante el mecanismo de la cesión contractual habían sido subrogados por una empresa de handling de ciertos derechos que venían disfrutando conforme al convenio colectivo de la cedente, concluye que las condiciones laborales cuyo respeto se reclamaba estaban relacionadas expresamente con la prestación de trabajo para Iberia, y por ello no se podía afirmar que constituyeran derechos consolidados por los trabajadores subrogados, de ahí que descartase el derecho a mantenerlos en los términos en que los tenían reconocidos en la anterior empresa, por no derivar tal obligación del pacto de cesión ni de aplicación analógica de las previsiones genéricas del art. 44 ET .

A) Respecto al principio de condición más beneficiosa, fundado en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , consolidada y uniforme doctrina de la Sala Cuarta del TS, de la que son muestra, entre las más recientes las SS de 26/06/12 (Rec. 238/11 ), 14/10/11 (Rec. 4.726/10 ), 13/10/11 (Rec. 54/11 ), 7 y 26/07/10 ( Recs. 196 y 230/09 ), 15/11/10 (Rec. 29/10 ) y 30/11/10 (Rec. 33/10 ), ha establecido los siguientes criterios:

a) En relación a su definición, para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa, es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión. Sin embargo, no es la mera persistencia en el tiempo la que crea la condición más beneficiosa, sino que esa persistencia tiene que ser indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables, integrando así la reiteración una declaración tácita de voluntad en ese sentido.

No obstante, la condición más beneficiosa no puede confundirse con las situaciones de mera tolerancia o liberalidad empresarial, por muy duraderas que éstas se presenten en el tiempo.

b) Por lo que afecta a su contenido, la condición debe ser una ventaja o beneficio social, que merezca una verdadera mejora para el trabajador, y no puede tener más extensión que la que le diera el acuerdo que la concedió.

Dicha condición puede tener, además, un alcance colectivo, si el « beneficio ofertado sin contraprestación, se concediese a una pluralidad de trabajadores, siempre que inicialmente naciese de ese ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado, se incorpora a los respectivos contratos de trabajo

c) En cuanto a su pervivencia y posible extinción, es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio la que impide extraerla del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas.

Por ello, la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea.

d) Es posible, además, su modificación por la vía del art. 41 ET sin que sea lícita la unilateral supresión del beneficio voluntariamente otorgado e igualmente mantenido durante largo tiempo, sin acudir al procedimiento legalmente previsto. No siempre es tarea sencilla determinar si esa situación jurídica se produce, pues es necesario analizar todos los factores y elementos. Por tanto, lo decisivo en cada caso serán las conclusiones que se alcancen de la apreciación de los hechos, de suerte que pueda establecerse si la empresa ha venido actuando en atención de una decisión inicial que, traspasada la mera tolerancia, ha pasado a crear una obligación.

B) Descartado que los derechos garantizados ad personam al personal subrogado por la norma convencional reguladora de la cesión contractual comprendiese el de disfrute de los 21 días festivos al año que los trabajadores tenían reconocido en el convenio colectivo de Iberia, el respeto del indicado derecho por la UTE cesionaria en los dos años siguientes a operarse la integración en su plantilla a través del indicado mecanismo, solo puede considerarse como expresivo de la existencia de una decisión empresarial por la que se concedió el indicado beneficio de que los trabajadores ya gozaban con en la empresa cedente, pasando a formar parte de su acervo laboral en la nueva empresa, en los mismos términos en que lo venían disfrutando con anterioridad, mejorando el alcance del contenido del pacto de cesión contractual, pues las alegaciones que se realizan en el escrito de impugnación respecto a que la única finalidad perseguida con tal medida fue la de evitar abrir una nueva brecha de litigiosidad y reconocer el derecho con una duración temporal limitada al periodo de vigencia del XVII CCo de Iberia, constituyen meras afirmaciones de parte ayunas de sustento en la probanza, viniendo a refrendar que tal conducta empresarial encerraba una inequívoca voluntad patronal de reconocimiento del indicado beneficio por encima de las condiciones establecidas en el Art. 67.d del I CCo del sector de Handling, la propia actitud y posición empresarial que mantiene dicha ventaja a los empleados subrogados a pesar de ser plenamente consciente de que desde que se integraron en su plantilla las condiciones laborales de dichos trabajadores eran las establecidas en la citada norma colectiva, en materia de días festivos, durante dos años consecutivos les otorgó el derecho a disfrutar 21 días de libranza en lugar de los 14 que garantiza el mencionado convenio colectivo que era la fuente reguladora de sus relaciones laborales tras operarse la subrogación.

Por tanto, siendo el demandante titular de una condición más beneficiosa o derecho adquirido a disfrutar de 21 días festivos en el año 2009, cuyo origen se encuentra en una decisión de la propia empresa demandada de efectos colectivos, y, no habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia, se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el Art. 233.1 L.P.L . en SS de 14/02/07, RJ 2177 y 29/01/09 , RJ 1051.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Esteban , representado por el Letrado D. Esteban García Bacallado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 29/03/10 dictada en Autos nº 65/2010, revocando la misma, y estimando la demanda origen del procedimiento declaramos el derecho del demandante al disfrute de 7 días festivos correspondientes al año 2009 en la fecha en que se acuerde entre las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1386/10, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846- 42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe