Sentencia SOCIAL Nº 2300/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2300/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 10 de octubre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 78/19,interpuesto por DON Cristobalcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 20 de noviembre de 2018 en Autos número 46/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Cristobal contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 46/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 20 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cristobal contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se absuelve a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- El actor D. Cristobal, nacido el NUM000 de 1961, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de agricultor por cuenta propia.

2º.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por Resolución de 29 de agosto de 2016 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén, y tras informe propuesta del E.V.I. de 21 de julio de 2016, que determinó un cuadro clínico residual de: ' Espondilolistesis Grado I en S1 discopatía degenerativa con múltiples protusiones discales que condicionan estenosis neuroforaminal en L2-L3, L3-L4 y L5-S1, comprimiendo las raíces de forma bilateral y más importante en los tres últimos niveles. Radiculopatía L4-S1 bilateral'; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Aparato locomotor'

En la resolución se indicaba que la situación podía ser revisada, por agravamiento o mejoría, a partir del 18 de septiembre de 2017.

3º.- El 24 de agosto de 2017 se inició de oficio expediente de revisión, nº 2017/00715, y el 31 de octubre de 2017 se dictó resolución del INSS, por la que se declaraba que el actor había experimentado mejoría y se le declaraba en situación de NO INVALIDEZ, con fecha de efectos económicos de 1 de noviembre de 2017, tras dictamen propuesta del E.V.I. de 25 de septiembre de 2017, que determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'Discopatía lumbar, espondiloartrosis lumbar. Estenosis de canal lumbar intervenida en septiembre de 2016'; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Patología de columna lumbar intervenida con mejoría del dolor, no signos de radiculopatía aguda'; y propuso modificar el grado de incapacidad reconocido en su día, declarándolo en situación de no invalidez, por haber experimentado mejoría.

4º.- Disconforme con la anterior resolución, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 21 de noviembre de 2017, solicitando se le mantuviese afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, que fue desestimada por resolución de 29 de diciembre de 2017.

5º.- A la exploración de la UMEVI en septiembre de 2017 el actor presentaba: 'BEG, marcha no claudicante, estática y sedestación conservada, lasegue bilateral negativo, movilidad de columna lumbar con flexo extensión conservada, marcha punta talón posible - no claudica, movilidad de columna cervical, MMSS y MMII conservada, buen trofismo muscular, realiza transferencias sin dificultades'.

Y concluía: 'Intervenido de una estenosis de canal lumbar en septiembre de 2016 mediante laminectomía, en control por neurocirugía en octubre de 2016, con mejoría significativa tras intervención. Sin apenas dolor lumbar, con cierta debilidad en MMII. Alta por parte de neurología y seguimiento de atención primaria.

Limitaciones orgánicas o funcionales: Patología de columna lumbar intervenida, con mejoría del dolor, no signos de radiculopatía aguda.

6º.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 801,76 € al mes'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor impugna la resolución del INSS de fecha 31 de octubre de 2017, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultor por cuenta propia que tenía reconocida, declarándolo en situación de no invalidez, con fecha y efectos económicos de 1 de noviembre de 2017.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione al hecho probado segundo un tercer párrafo con el siguiente texto: 'A la exploración de la UMEVI el 14 de julio de 2016 el actor presentaba: M/S/E Conservada. No presenta signos clínicos de radiculopatía aguda en la actualidad. Flexión de raquis conservado. Marcha de puntillas posible, marcha de talones no puede realizarlo. Flexión de raquis lumbar conservado',lo funda en el folio 38 de los autos, reconocimiento médico.

2.-Que se adicione al hecho probado segundo un cuarto párrafo con el siguiente texto: ' El dia 20 de octubre de 2016 el paciente acudió a consulta externa. El dia 6 de abril de 2017 acudió a la consulta de la Sra. Eva María y el 17 de noviembre de 2017 volvió a acudir a la referida consulta', lo funda en los folios 51, 52 (detrás) y 13, informes suscritos por los facultativos.

Se desestiman estos dos primeros motivos por falta de interés para la resolución de esta litis.

3.-Que se adicione al hecho probado quinto un cuarto párrafo con la siguiente redacción: 'El 13 de agosto de 2018 el actor comparece en el servicio de Neurocirugía general remitido por traumatología desde Alcalá la Real y en el plan de actuación se indica que los resultados de la cirugía son los esperables: mejoría parcial. Actualmente no presenta estenosis de canal lumbar y si discopatía en todos los segmentos de la columna vertebral. Una nueva operación (artrodesis larga lumbosacra) no iba a mejorar sustancialmente su calidad de vida ni permitirle hacer trabajar en el campo. La desaconsejo. Recomiendo no realizar esfuerzos físicos que comprometan la columna lumbar',lo funda en el folio 89 de los autos, Informe médico.

Se estima este motivo de revisión fáctica pues se trata del contenido de un informe de la Sanidad Pública relevante para la resolución de este litigio y que no resulta contradicho por otros informes obrantes en autos.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en el artículo 194 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésimo sexta, 4- de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto 8/2015, así como la jurisprudencia que lo interpreta.

Lo que se pretende mediante el presente recurso por el actor es que se revoque la sentencia de instancia, la cual confirma la resolución del INSS por la que revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total que inicialmente le reconoció.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS en vigor (anterior art. 143 de la LGSS 1994) proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente tota, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados tal y como queda redactado tras la revisión de hechos probados solicitada en este recurso, esta Sala concluye que el actor se encuentra efectivamente afecto del grado de incapacidad permanente que pide en demanda y que la sentencia impugnada le deniega, pues el demandante no puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión, que requieren de continuos esfuerzos físicos, bipedestación y flexión de la columna lumbar.

Por ello, se estima el recurso y se revoca la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Cristobal, contra Sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén, en los Autos número 46/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos que no procedía la revisión de oficio del grado de incapacidad previamente reconocido al actor, quien aún se encuentra en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual, con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0078.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0078.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.