Sentencia Social Nº 2301/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 173/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 173/11 (S) Sentencia nº 2301/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2301/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, D. Felipe Y D. José , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Huelva, en sus autos núm.1888/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO , habiéndose emitido VOTO PARTICULAR por el Iltmo. Sr. DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD, Magistrado

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. José, contra el Excmo ayuntamiento de Bollullos Par del Condado; la ManComunidad de Aguas del Condado y contra Aqualia Gestión Integral del Agua S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 27 de mayo de 2.010 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Los actores, mayores de edad, han venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la " ManComunidad de Aguas del Condado" , con CIF P-2100006-B, en las circunstancias que, respecto de cada uno de ellos, a continuación especificamos:

A.-Don José, con DNI nº NUM000, desde el 27 de octubre de 2008, ostentando la categoría profesional de Peón Fontanero y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 54 ,74 euros, en virtud de contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con objeto definido como " atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en (...) ".

B.-Don Felipe, con DNI nº NUM001 , desde el 24 de octubre de 2007, ostentando la categoría profesional de Peón Fontanero y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 56,81 euros, en virtud de contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con objeto definido como " atender las exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en (...) ", seguido de un segundo contrato, suscrito el 23 de octubre de 2008, esta vez para obra o servicio, con objeto definido como " Convenio con Aytos para obras municipales".

Segundo.- Por el Pleno de la citada ManComunidad, en sesión celebrada en fecha 16 de octubre de 2007, se acordó la creación de una Comisión para el proceso de fusión con la " ManComunidad de Aguas Costa de Huelva", para la prestación conjunta de los servicios relacionados con el Ciclo Integral del Agua y otros fines que pudiera asumir la ManComunidad resultante.

Posteriormente , en sucesivos Plenos de fechas 27 de noviembre de 2007 y 20 de mayo de 2008 , se informó de los pasos dados para la consecución de la referida fusión con la " Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva", así como de aquellos que resultaban necesarios llevarla a cabo.

En la misma Sesión Plenaria de 20 de mayo de 2008, se aprobó la constitución de un nueva ManComunidad y se dio traslado de la iniciativa a los Plenos de los Ayuntamientos que estaban integrados en las ManComunidades de Aguas de la provincia de Huelva, elaborándose un Proyecto de Estatutos de la " ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva".

Tercero.- Con fecha 8 de mayo de 2009 , el Pleno de la " ManComunidad de Aguas del Condado" acordó ratificar los Estatutos de la nueva ManComunidad Provincial de Servicios.

Posteriormente, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía , núm. 179, de 11 de septiembre de 2009, mediante Resolución de 4 de agosto de 2009 de la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, se publican los Estatutos de la nueva " ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva", en cuyas Disposiciones Adicionales consta textualmente:

" Primera. Por la aprobación de los presentes Estatutos la ManComunidad asume en los municipios mancomunados la titularidad de los servicios a que se refiere el apartado 1 de su artículo 5. Segunda . Asimismo, la ManComunidad asume la titularidad de los bienes Derechos y relaciones jurídicas que a la entrada en vigor de los presentes Estatutos correspondía a las ManComunidades de Aguas Costa de Huelva y a la ManComunidad de Aguas del Condado. Tercera. En particular, la ManComunidad sucederá a la ManComunidad de Aguas Costa de Huelva en la titularidad del capital de «Gestión Integral del Agua Costa de Huelva , S.A.» (GIAHSA) ".

Cuarto.- Tras la citada publicación , la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva , se constituyó en sesión plenaria celebrada el día 5 de octubre de 2009.

Quinto.- Por parte de los Plenos de los Ayuntamientos de Villarasa (14 de octubre de 2009), Rociana del Condado (19 de octubre de 2009), Villalba del Alcor (19 de octubre de 2009), Paterna del Campo (21 de octubre de 2009), Escacena del Campo (2l octubre de 2009), Manzanilla (19 de octubre de 2009), Niebla (16 de octubre de 2009) , Chucena 19 de octubre de 2009) y Bonares (20 octubre 2009), se adoptaron acuerdos, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, manifestando su propósito de disolver la ManComunidad de Aguas del Condado.

En dichos Acuerdos, los citados Ayuntamientos contemplan que la disolución y liquidación se realizaría en los siguientes términos:

-La disolución y liquidación sería con efectos de 31 de diciembre de 2009 (24:00 horas).

-La liquidación comportaría la adjudicación del patrimonio de dicho ente supramunicipal al conjunto de municipios integrados en él, que lo adquirirían en Comunidad de bienes, en la proporción que les corresponda en liquidación.

-el porcentaje que a cada municipio le corresponda en el patrimonio de la ManComunidad se calculará sobre la base de lo aportado por cada municipio.

Sexto.- Asimismo, los municipios integrantes del nuevo proyecto acordaron que tales servicios se prestasen a través de "Giahsa", que es una sociedad pública de carácter mercantil , que prestaba servicios para la ManComunidad de la Costa.

Séptimo.- Por su parte, a virtud de decreto de la Alcaldía de Bollullos del Condado nº 1681/08, de 28 de octubre (folios 123 a 125 , por reproducidos), notificado ese mismo día a la " ManComunidad de Aguas del Condado", se había acordado incoar expediente, para solicitar a la ManComunidad de Aguas del Condado la recuperación plena de las competencias por parte del Ayuntamiento sobre los servicios municipales de abastecimientos de agua, alcantarillado y depuración, así como la aprobación de la gestión de los servicios que integran el ciclo integral del agua a la gestión indirecta , mediante concesión administrativa.

Octavo.- Mediante Acuerdo Plenario del citado Ayuntamiento de fecha 12 de marzo de 2009 se aprobó el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares que regirían la licitación para la concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración del municipio , que figura incorporado a los folios 127 a 173 , a que hacemos aquí expresa remisión.

El artículo 1º del citado Pliego de Condiciones establecía que " El presente Pliego de Condiciones tiene por objeto establecer las bases de la convocatoria que regirá la licitación pública para la selección y contratación de una empresa especialista en la gestión integral del agua que , en la modalidad de concesión, se responsabilizará del Servicio de Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración del Municipio de Bollullos Par del Condado".

Por su parte , el artículo 14, en su número segundo, preceptuaba lo siguiente: " El concesionario deberá asumir el personal que se subrogue de actual gestor y que presta sus servicios íntegramente en Bollullos Par del Condado, respetando las condiciones contractuales que poseen actualmente(...)".

Noveno.- En sesión plenaria del Ayuntamiento de 31 de agosto de 2009 se adjudicó definitivamente a " Aqualia Gestión Integral del Agua S.A.", con CIF A- 26019992, la concesión de gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración del municipio de Bollullos.

El acuerdo de adjudicación provisional del citado servicio a la anterior empresa fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Huelva de fecha 7 de agosto de 2009.

Décimo.- Con fecha 18 de septiembre de 2009 , el Ayuntamiento de Bollullos y " Aqualia" formalizaron contrato Administrativo de concesión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración de dicho municipio o, lo que es lo mismo, el "agua en baja", consistente en la gestión del agua desde el depósito correspondiente hasta su suministro a los particulares obrante a los folios 179 y 180, y en cuya cláusula cuarta constaba textualmente: " el adjudicatario iniciará la prestación del servicio el día 1 de noviembre de 2009".

Undécimo.- Ese mismo día, el Consistorio remitió al Presidente de la " MAC" comunicación (folios 195 a 197, por reproducidos) en la que le informaba del proceso de traspaso a efectuar en los servicios de gestión de aguas, convocándolo a una reunión técnica prevista el 22 siguiente , a las 12:00 horas.

El día fijado para la citada reunión, tuvo entrada en el Ayuntamiento, procedente de la " MAC", comunicación incorporada a los folios 198 y 199, a que hacemos aquí expresa remisión.

Duodécimo.- Con fecha 2 de octubre de 2009, el Alcalde de Bollullos convoca a la " MAC" a una nueva reunión (folios 200 a 203 , por reproducidos) , a la que tampoco acudió la ManComunidad, por las razones que expresaba en su escrito de 5 de octubre de 2009, obrante a los folios 204 a 206 de lo actuado.

Decimotercero.- El día 7 de octubre de 2009, el Alcalde de Bollullos remite nueva carta a la ManComunidad , convocándola a una reunión el siguiente día 16, a la que tampoco acudió esta última, aduciendo una serie de motivos que exponía en comunicación que tuvo entrada en las dependencias Consistoriales el 16 de octubre de 2009.

Decimocuarto.- Con fecha 9 de octubre de 2009 , " Aqualia " remite a la " ManComunidad de Aguas del Condado" comunicación solicitándole que, dado que desde el 1 de noviembre de 2009 asumirían la prestación del servicio municipal de agua y alcantarillado en la población de Bollullos Par del Condado , le proporcionara la información relativa al personal suscrito al centro de trabajo de dicha población, junto con la documentación establecida en el artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal de Industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución , Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales , así como que, en caso de no recibir dicha información, se verían obligados a realizar una selección de personal para cubrir los puestos de trabajo necesarios.

A tal petición, la ManComunidad respondió mediante escrito de 16 de octubre de 2009, incorporado a los folios 256 y 257 de lo actuado, que damos por reproducidos, y en el que, en síntesis, aducía que no se había llegado a un acuerdo con el Ayuntamiento de Bollullos sobre los términos en que había de producirse el rescate del servicio , lo que hacía imposible que el 1 de noviembre de 2009 comenzarse la prestación del servicio por parte de " Aqualia".

Decimoquinto.- El 28 de octubre de 2009 el juzgado de lo contencioso-administrativo nº Tres de Huelva, en la Pieza separada de medidas cautelares 833.1/09, promovida por la ManComunidad de Aguas del Condado, en la que solicitaba la suspensión cautelar del acuerdo plenario de 12 de marzo de 2009 del Ayuntamiento demandado , resolvió mediante Auto (folios 181 a 194, por reproducidos) denegar dicha medida cautelar.

Decimosexto.- Con fecha 30 de octubre de 2009, " Aqualia" remitió a la Delegación Provincial de Innovación, Ciencia y Empresa comunicación incorporada al folio 435 de lo actuado, que reproducimos.

Decimoséptimo.- " Aqualia Gestión Integral del Agua S.A.", que inició la prestación de servicios de gestión de la " red en baja" en el municipio de Bollullos el día 1 de noviembre de 2009, contrató a tal fin al personal siguiente:

-D. Ángel Jesús, el 01.11.09 , como Peón.

-D. Carmelo, el 0 01.11.09, como Oficial 1ª.

-D. Florencio,el 03.11.09, como Lector.

-D. Lorenzo, el 03. 11.09 como Peón.

-D. Severiano el 09.01.10, como Oficial 1ª.

-Dª Adela , el 03.02.10, como Auxiliar Administrativo.

Decimoctavo.- Paralelamente, el 4 de diciembre de 2009 el Comité de Empresa de la " ManComunidad de Aguas del Condado" comunica a su Presidente los criterios para determinar los trabajadores a subrogar a los municipios no integrantes de la nueva ManComunidad de Servicios (folios 328 y 329, por reproducidos).

Decimonoveno.- Asimismo, el Pleno de la " ManComunidad de Aguas del Condado" de fecha 14 de diciembre de 2009, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, adoptó, entre otros , los siguientes acuerdos:

-aprobar la disolución de la ManComunidad de Aguas del Condado a fecha de 31 de diciembre de 2009.

-aprobar que el procedimiento a seguir para la liquidación de los medios materiales y técnicos de la ManComunidad de Aguas del Condado será el contenido en los Estatutos de la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva.

Vigésimo.- En el citado Pleno se acordó establecer como criterios objetivos de aplicación a la determinación del personal a subrogar en los municipios que no se integrasen en la nueva ManComunidad, los siguientes:

-número de trabajadores subrogables a cada municipio conforme al criterio y porcentaje establecido en el Informe de Salida aprobado en sesión Plenaria de esta ManComunidad del 8 de Mayo de 2.009 por mayoría absoluta, y cumplido el tramite de exposición al publico en el Boletín Oficial de la Provincia de Huelva número 115 del 17 de Junio de 2.009, sin recibir alegaciones ni sugerencias.

-la realidad adverada de que en el momento de la constitución y del funcionamiento posterior del ente mancomunado se aportaron trabajadores por parte de los distintos municipios que forman la ManComunidad, y con motivo de la separación y rescate de servicios delegados hasta el momento quedarán indisolublemente sujetos a dicha municipalidad de forma aparejada y simultánea a de los propios servicios que se rescata.

-Criterio de Residencia del Trabajador elemento que actúa como factor que favorece al trabajador por cuanto que le permite trabajar en la misma población donde reside, favoreciendo el clima laboral y garantizando la mayor proximidad y flexibilidad de aquellos afectos al municipio.

-adscripción al puesto, en función de las necesidades del servicio. Es decir, la categoría y cualificación adecuada al puesto de trabajo que se pretende cubrir. Ello permite que el trabajador desempeñe una labor que se corresponde a su cualificación laboral y nivel retributivo, favoreciendo la integración laboral de trabajadores actuales de la ManComunidad de Aguas del Condado en el puesto a desempeñar en el municipio donde se subrogan.

-Las circunstancias familiares de cada uno de los trabajadores.

-La edad media de la plantilla y de cada trabajador , su antigüedad y experiencia, con el fin de dar viabilidad al proyecto municipal desde el punto de vista del personal.

Vigesimoprimero.- Por la " ManComunidad de Aguas del Condado", en efecto, se había encomendado a la consultora de ingeniería " Navier" la elaboración de un informe relativo al personal y medios necesarios para prestar los servicios de distribución, alcantarillado y recogida de residuos sólidos urbanos en los municipios que no se iban a integrar en la nueva entidad supramunicipal, figurando el citado informe incorporado a los folios 339 a 384 de lo actuado , a que hacemos aquí expresa remisión.

Vigesimosegundo.- No fue sino hasta el 16 de diciembre de 2009 cuando el Presidente de la " ManComunidad de Aguas del Condado" remite a la Dirección de " Aqualia" carta incorporada a los folios 385 a 387, a la que se acompañaba documentación (folios 388 y 389) relativa al " personal afectado", en la que figuraban incluidos los hoy actores. Idéntica comunicación fue remitida ese mismo día al Consistorio hoy demandado, a la Dirección Provincial de CC.OO de Huelva, al Comité de Empresa de la ManComunidad de Aguas del Condado, a la Dirección Provincial de la Federación de Servicios Públicos de la UGT de Huelva.

A dicha comunicación respondió " Aqualia" remitiendo a la ManComunidad de Aguas del Condado la carta incorporada al folio 264 de lo actuado, en al que se le hacía saber lo siguiente: "Estimados Señores:

En relación a su escrito de fecha 16/12/09 le recordamos que AQUALIA presta el servicio de suministro domiciliario de agua y alcantarillado en Bollullos Par del Condado desde el pasado día 1 de noviembre de 2009, con arreglo a lo estipulado en el Pliego de Condiciones y al contrato Administrativo firmado entre ambas entidades el pasado 18 de septiembre. En su momento ya le comunicamos , al igual que el Ayuntamiento, cual sería la fecha de inicio de la prestación del servicio y aprovechamos este escrito para informarles de que no es la ManComunidad la competente para fijar la fecha de inicio de ejecución de un contrato Administrativo adjudicado por el Ayuntamiento.

Le recordamos que por medio de auto de fecha 28 de octubre de 2.009 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Huelva fue desestimada su petición de suspensión de ejecución de los acuerdos municipales que originaron la adjudicación del citado contrato, razón por la cual la adjudicación surtió plenos efectos, todo ello con arreglo a la Ley de Contratos del Sector Público, los Pliegos de Cláusulas Administrativas y Técnicas reguladores del contrato y el propio contrato Administrativo, y por tanto, tal como estaba previsto en ellos, desde el pasado día 1 de noviembre de 2009 AQUALIA es la empresa concesionaria de los citados servicios , disponiendo desde esa fecha de un centro de trabajo abierto en Bollullos Par del Condado al cual tiene adscrita una plantilla y unas oficinas abiertas de atención al público.

Por último comentarles que por las noticias de prensa que hemos conocido , a nueva ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva será la que asuma la actividad desplegada hasta la fecha por la ManComunidad de Aguas del Condado, siendo por tanto aquella la que deba subrogarse en el Personal de ésta".

Vigesimotercero.- Con fecha 30 de diciembre de 2009 se celebró sesión extraordinaria y urgente de la Junta Plenaria de la " ManComunidad de Aguas del Condado", en la que, entre otros acuerdos , se aprobó que, " en tanto los respectivos Ayuntamientos no procedan a la aceptación de sus respectivas cuotas de liquidación , la ManComunidad de Aguas del Condado de Huelva en liquidación continúe la explotación de los servicios, en garantía de continuidad en el abastecimiento de las poblaciones y en aras al principio de colaboración y lealtad institucional".

Vigesimocuarto.- La " ManComunidad de Aguas del Condado" hizo entrega a los actores de sendas comunicaciones escritas del tenor siguiente: " I.-El Ilustrísimo Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado nos ha notificado la decisión adoptada en Acuerdo Plenario de 12 de marzo de 2009 de "solicitar y llevar a efecto la recuperación de competencias de los servicios que integran el Ciclo Integral del Agua (Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración) actualmente residenciados en la ManComunidad de Aguas del Condado, la cual surtirá efecto en la fecha en que de comienzo la prestación del servicio por parte del concesionario, tras la tramitación del expediente (...)".

II- Que en virtud del artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación, Elevación, Conducción , Tratamiento , Distribución , Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales que es de aplicación (BOE de 24 de agosto de 2007), en caso de finalización del contrato de gestión, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los Derechos y obligaciones que disfruten en la empresa subrogada.

III- Que, en consecuencia, le comunicamos que, en cumplimiento de lo establecido en el antedicho artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, desde el mismo momento en que se haga efectivo el traspaso y recuperación del servicio, esto es, el próximo día 1 de enero de 2010, Ud. pasará a estar adscrito al Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado (o a la empresa adjudicataria que se haga cargo de la explotación y gestión del servicio) , circunstancia ésta que le es comunicada con la debida antelación y en los términos previstos por la normativa vigente.

IV.- De forma adicional a lo anterior, y por el mismo motivo, le confirmamos que se ha procedido a comunicar al Ilmo. Ayuntamiento de Bollillos Par del Condado , su obligación de subrogarse en la posición de empleador respecto de su contrato de trabajo, todo ello de acuerdo con el procedimiento establecido al efecto en el precitado Convenio Colectivo de aplicación. Acompañamos a este escrito, comunicados remitidos al Ilmo. Ayuntamiento de La Palma del Condado, al Comité de Empresa y a los Sindicatos con mayor representatividad (CCOO y UGT).

V.- Por todo ello le comunicamos que teniendo constancia fehaciente de la fecha efectiva de la antedicha operación y de la recuperación definitiva del servicio por el Ilmo. Ayuntamiento de Bollillos Par del Condado, esta ManComunidad de Aguas del Condado, en cumplimiento de la normativa legal y convencional vigente , y con la debida antelación o preaviso viene a significarle que ello comportará la resolución de la relación laboral que hasta la fecha ha mantenido con la misma".

Vigesimoquinto.- La " ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva", a través de su empresa instrumental " Giahsa" , asumió a partir del día 1 de enero de 2010 , la prestación del servicio de gestión del ciclo integral del agua en el ámbito de los municipios que la integran.

Vigesimosexto.- Con fecha 4 de enero de 2010 los hoy actores acudieron a las dependencias del Excmo. Bollullos Par del Condado , y de la " ManComunidad de Aguas del Condado", donde presentaron escritos incorporados, respectivamente , a los folios 115 y 114 de lo actuado.

El 8 de enero de 2010 los demandantes presentaron en las dependencias de " Aqualia" escrito obrante al folio 116 de lo actuado, sin que por ninguna de dichas entidades se les haya encomendado hasta la fecha la prestación de servicio alguno.

Vigesimoséptimo.- En el BOP de Huelva nº 126, de 4 de julio de 2006, se publicó Resolución de 12 de mayo de 2006, de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Empleo, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa ManComunidad de Aguas del Condado.

Vigesimoctavo.- En el artículo primero de los Estatutos de la ManComunidad de Aguas del Condado , bajo la rúbrica " naturaleza", se establecía: " Los municipios de Almonte, Bollullos Par del Condado y Rociana del Condado se constituyen en manComunidad con plena personalidad jurídica y patrimonio propio, para el cumplimiento de los fines que se determinan en el artículo 12 de Estos Estatutos", a tenor del cual " La ManComunidad tendrá como finalidad la prestación de los siguientes servicios:

1. La conservación, administración y mejora de las instalaciones de abastecimiento y distribución de agua potable en los municipios mencionados en el articulo 1 .° de estos Estatutos y en los que se adhieran.

2. La conservación, Administración y mejora del saneamiento en los municipios mencionados en el articulo 1 .° de estos Estatutos y en los que se adhieran.

3. Cualesquiera otros servicios que acuerden la Junta de la ManComunidad y ratifiquen cada uno de los Ayuntamiento mancomunados".

Por su parte, el artículo 18, bajo la rúbrica " disolución" , preveía que " la ManComunidad se disolverá en el caso de resultar inviable el cumplimiento de sus fines"; añadiendo el artículo siguiente que " en el supuesto de disolución, se procederá a la liquidación de la ManComunidad. Los bienes que hubiesen estado destinados a la prestación de servicios desarrollados por la ManComunidad pasarán a ser, automáticamente, de la propiedad del Municipio en cuyo término radiquen, siempre que sean indispensables para la continuación de la prestación del respectivo servicio por parte del Ayuntamiento. En cuanto a los demás bienes, la Junta de la ManComunidad adoptará los acuerdos pertinente (...)".

Vigesimonoveno.- Con fecha 10 de febrero de 2010 la "MAS" eleva a la Comisión Paritaria del Convenio de las Industrias de Captación , elevación , conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales , consulta incorporada a los folios 289 y 290 de lo actuado, a que nos remitimos.

Trigésimo. - A fecha 21 de mayo de 2010 figuraban dados de alta en la empresa " Giahsa" los trabajadores que aparecen en la relación incorporada a los folios 564 a 570 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión. Los trabajadores en alta en dicha entidad , a fecha 1 de noviembre de 2009, eran los que figuran en la lista unida a los folios 571 a 577. A fecha 1 de enero de 2010 , aparecían en alta en " Giahsa" los productores que se reseñan en la relación obrante a los folios 578 a 584 de lo actuado.

Damos por reproducido el contenido de los documentos de cotización, modelo " TC2", incorporados a los folios 585 a 1088 de lo actuado.

A partir del 1 de enero de 2010, " Giahsa" ha efectuado las contrataciones a que se refieren los documentos incorporados a los folios 1089 a 1184 de lo actuado, que damos íntegramente por reproducidos.

Trigesimoprimero.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior a su cese la condición de Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa o Delegados Sindicales.

Trigesimosegundo.- Los actores interpusieron reclamación previa contra el Excmo. Ayuntamiento de Bollullos el día 15 de enero de 2010 y contra la ManComunidad de Aguas del Condado el 19 de enero de 2010 , que no consta fuera expresamente contestada; y papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva contra " Giahsa" y " Aqualia S.A." el día 14 de enero de 2010 , intentándose el acto, sin avenencia, el 3 de febrero de 2010.

Las demandas origen de la litis fueron presentadas en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 10 de febrero de 2010.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la ManComunidad de Servicios de la Provincial de Huelva, D. Felipe y José, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA , contra la Sentencia dictada el 27 de mayo de 2.010 por el juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, en el procedimiento seguido en impugnación de despido a instancias de D. José y D. Felipe, contra las empresas "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" y "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. (AQUALIA)", el ILMO. AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO , MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO en liquidación, y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, y revocando parcialmente la Sentencia, confirmamos la declaración de improcedencia del despido de D. José y D. Felipe y condenamos a la empresa "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A." a que a su elección opte entre readmitir a los trabajadores en iguales condiciones a las que regían antes de producirse el despido o les abone una indemnización ascendente a 2.900,12 euros para D. José y de 5.586 ,69 euros para D. Felipe, y en ambos casos al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia a razón de 54,74 euros/día para D. José y de 56,81 euros/día para D. Felipe, declarando la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización y de los salarios de tramitación del ILMO. AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO (HUELVA).

Se absuelve a la empresa "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" a la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO en liquidación, y a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, si recurre deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0173-11 , abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado el importe de la condena impuesta, en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0173-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso , tal consignación podrá sustituirla por aval bancario , en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista , quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fallo

Que formula el magistrado Don JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD respecto de la Sentencia, dictada el 15 de septiembre de 2011 , núm. 2301/11, de la Sala de lo Social del T.S.J. Andalucía, sede de Sevilla.

La tesis que se defiende en el presente voto particular se fundamenta en los razonamientos que ya se expusieron en la STSJA Sevilla nº 2099/09 de 2 de junio de 2009, que llevarían, tras desestimar los motivos de los recursos formulados al amparo del ap. c) del art. 191 LPL, a confirmar parcialmente la Sentencia de la instancia -declara responsables solidarias de las consecuencias del despido a las ManComunidades y a GIAHSA-, absolviendo tanto a la MAC, AQUALIA S.A. como al ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, al que se le declara responsable solidario del pago de la indemnización y de los salarios de trámite; y ello por los argumentos que siguen.

1. Hay un incumplimiento de los requisitos formales del convenio colectivo de las industrias de captación , elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales por parte de la ManComunidad de Aguas del Condado -como ya se dijo en asunto similar en nuestra STSJA Sevilla nº 3517/10 de 16 de diciembre-, convenio que si entiendo aplicable pues la MAC se crea para la gestión integral del ciclo del agua "de Aguas" -red en alta , red en baja y funciones administrativas del sistema- para cuya efectividad tenía contratado a personal destinado a tareas de conservación, producción y administración, y la consecuencia es que siga siendo ésta la empleadora del demandante para acabar siendo GIAHSA la última responsable de lo aquí acaecido, como ente instrumental de la ManComunidad de servicios de la provincia de Huelva que absorbe las funciones de la MAC; y que no se aplique la previsión subrogatoria prevista en el art. 55 del convenio conforme precedente nuestro en STSJA Sevilla nº 2099/09 de 2-6-2009 -caso CESPA-.

2. No existen centros de trabajo a los que adscribir a los trabajadores de manera permanente pues el art. 55 del Convenio Colectivo citado fija la obligación de subrogarse y absorber a los trabajadores adscritos al servicio de las instalaciones que se explotan, luego el Convenio Colectivo establece -como consecuencia de la disociación entre redes, que son un dominio público , y centros de trabajos de las empresas o ManComunidades que prestan el servicio que pueden o no estar en el mismo municipio donde está la red- la necesidad de "adscripción al servicio de las instalaciones" que es el objeto de subrogación.

Los criterios de prestación mayoritaria de servicios, residencia u otros similares ni tienen amparo convencional ni son lógicos por ser arbitrarios para fijar un criterio de subrogación del personal en supuestos de prestación mancomunada de servicios sin adscripción a centros de trabajo.

3. En conexión con el punto anterior no se puede saber que concreto personal de plantilla quedaría vinculado al Ayuntamiento demandado y su proporción. Es mas que discutible la operación adicional de selección de personal realizada por la empresa de ingeniería NAVIER (sic).

4.Lo que si es claro son las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos materiales y formales del convenio colectivo tanto por, no existir adscripción de los trabajadores a los diferentes centros de trabajo, faltar un criterio objetivo de concreción de quienes se quedan en una red y quien se queda en otra, faltar la remisión de documentación e información requerida por el convenio dadas las comunicaciones realizadas por la ManComunidad de Aguas del Condado a los Ayuntamientos de La Palma y Bollullos Par del Condado el 16 de diciembre de 2009 cuando a AQUALIA le fue encomendado el servicio de agua en baja el 30 de diciembre por lo que ni a priori ni a posterior le fue remitida documentación alguna.

Se debe aplicar nuestro precedente fijado en la STSJA Sevilla nº 2099/09 de 2 de junio de 2009 , supuesto idéntico al de Autos, caso aquel en que la falta de remisión de la documentación requerida benefició a GIAHSA.

5. La consecuencia de los puntos anteriores es que la falta de cumplimiento de los requisitos convencionales dada la inexistencia adscripción de los trabajadores a los diferentes centros de trabajo , dada la falta de concreción de criterios objetivos de adscripción a una concreta red de agua "adscripción al servicio de las instalaciones" y la ausencia de la documentación e información requerida por el convenio en el art. 55 implica que no opera la cláusula subrogatoria prevista en el mismo y que siga siendo la ManComunidad de Aguas del Condado o , en su defecto, la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva en la que se ha integrado o GIAHSA como empresa instrumental al servicio de la anterior la empleadora.

6.Sobre que GIAHSA nunca ha sido empleadora del actor es claro pero eso no puede hacernos olvidar que la prestación de dichos servicios, tras la competencia rescatada por el Ayuntamiento de La Palma del Condado el 30 de diciembre de 2009 los desarrolla la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva , en la que se ha integrado la ManComunidad de Aguas del Condado tras su disolución el 31 de diciembre de 2009 y GIAHSA en su ente instrumental.

Es cierto que en ningún momento se le ha encomendado a GIAHSA la prestación de los servicios de abastecimiento, alcantarillado y depuración del municipio de La Palma del Condado ni de los municipios no integrados en la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva , pero ello no desvirtúa la responsabilidad de GIAHSA que deriva de que esta es el ente instrumental de la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva para el desarrollo de sus fines sociales y de que la ManComunidad de Aguas del Condado se ha integrado en la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva tras el acuerdo de disolución del 31 de diciembre de 2009 en que se realiza el proceso de integración entre la ManComunidad de Aguas del Condado y la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva y la asunción de la responsabilidad por esta última -con independencia de los municipios que se hayan integrado o no en la ManComunidad-, luego la responsabilidad de GIAHSA deriva de su propio Convenio Colectivo -art. 1 -.

7. En suma , la potestad administrativa de los Ayuntamientos consistente en rescatar en cualquier momento los servicios municipales que estimen convenientes, no conlleva la desaparición de las obligaciones laborales de los anteriores empleadores prEstadores del servicio con sus empleados.

8. Pero es mas, la responsabilidad de GIAHSA viene por la aplicación de la doctrina de sucesión de plantillas pues nos encontramos ante el mismo fenómeno, si bien mucho más complejo: hay un proceso de disolución de entidades públicas con composición determinada y creación de otras nuevas con una composición diferente en el que el elemento personal de la plantilla subsiste al igual que en los procesos de sucesión o subrogación empresarial. Basta la lectura de la Sentencia para comprobar como se da la situación descrita: "En total los trabajadores subrogados por GIAHSA fueron 71 de un total de 95." Con lo que hay que acudir al mecanismo de la subrogación fijado la doctrina comunitaria sobre la subrogación por sucesión en la mano de obra, procediendo la sucesión de empresas cuando la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo del personal que venía prestando servicios anteriormente.

9. En definitiva GIAHSA es la sucesora de la ManComunidad de Aguas del Condado al producirse la integración de la ManComunidad de Aguas del Condado en la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva y GIAHSA es el ente instrumental de la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva para el desarrollo de sus fines. La ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva no dispone de personal a su cargo para cumplimentar sus fines sociales.

Desestimados los motivos de los recursos, se debió confirmar la sentencia. No acordado así por la mayoría, es la razón de este voto, pues de no haber concurrido esta circunstancia , hubiera suscrito en su integridad la presente Sentencia.