Sentencia Social Nº 2301/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1534/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1534/16 -AC- Sentencia nº 2301 /16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo.Sr.Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2301 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ramón , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Sevilla en sus autos nº 290/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6-11-15 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1) Don Jose Ramón , nacido el día NUM000 de 1950, está afiliadoa la Seguridad Social, de alta en el Régimen General,con NASS NUM001 .

2) El actor tenía como profesión habitual la de albañil.

3) El actor, estando en situación de desempleo,sufrió un accidente doméstico al caerse de una escalera desde dos metros de altura.

4) El actor fue declarado afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a prestación de un 75% de su base reguladora que asciende a 1.095,66€.

5) Planteada reclamación previa fue estima en el sentido de declararle afecto a una incapacidad permanente absoluta (f. 73 vto).

6) El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: tetraplejia incompleta secundaria a mielopatía cervical postraumática intervenida (dictamen del EVI al f. 68 vto y al 75 el emitido tras la reclamación previa)

7) El actor presentaba impedimento para sobrecargas físicas moderadas o mantenidas (informe médico de síntesis al f. 67)

8) El actor tiene reconocido desde 2013 un grado de discapacidad del 65% con un grado de las limitaciones en la actividad del 59%.

9) Al inicio del tratamiento rehabilitador seguido en la Unidad de Lesionados Medulares del Departamento de Rehabilitación del Hospital Virgen del Rocío tras la intervención quirúrgica,el actor presentaba el siguiente nivel de independencia funcional (10 de septiembre de 2012) Alimentación, 6; cuidados y apariencia, 3; vestido mitad superior ,7; vestido mitad inferior, 5; aseo, 7; baño, 3, vejiga, 7; intestino, 7; transferencias cama, 6; WC, 6; dicha, 6, marcha, 5, escaleras, 5.

El tratamiento presentó una evolución favorable tanto en movilidad como en funcionalidad.

Al alta el actor presentaba la siguiente situación clínico-funcional :

Balance articular libre en miembros superiores e inferiores.

Tono con aumento global en 1p de la EMA.

ROTs globalmente exaltados con aumento de área.

Sensibilidad conservada en todas sus modalidades.

Balance motor: en MMSS 5/5 global, excepto extensores y abductores de dedos a 4, con pinza 1º-2º y 1º-5º- y empuñadura completas y funcionales, aunque algo débiles. En miembros inferiores globalmente 4+.

Marcha estable sin ayudas por interiores con baja resistencia a fatiga muscular.

Nivel de Independencia funcional al alta 87/91 p. (informe a los f. 34 al 37)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, oficial de 1ª albañil de profesión, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de octubre de 2012. Interpuesta reclamación previa frente a la misma, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de enero de 2013.

Interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de gran invalidez. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 6 de noviembre de 2015 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. No solicita sin embargo una nueva redacción de cualquiera de los apartados de aquellos hechos, sino que realiza una crítica pormenorizada de las consideraciones efectuadas por la sentencia de instancia y de los criterios expuestos por el perito que intervino en el proceso a instancia de parte, señalando las razones de su disconformidad con la misma y llegando a la conclusión de que el fundamento jurídico cuarto de la sentencia habría llegado a conclusiones erróneas. No puede sino rechazarse en consecuencia el motivo de recurso, ya que no corresponde a la Sala la elaboración del mismo, en perjuicio de la contraparte, que vendría a quedar así en situación de indefensión.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 136 , 137 , 138 y 139.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 . Considera que el trabajador necesita de tercera persona para realizar actos esenciales de la vida, apreciada también su marcha claudicante que precisa de la ayuda de bastón, apoyándose en diversas resoluciones judiciales que invoca.

No cabe sin embargo sino partir del relato de lesiones del trabajador, que no ha sido finalmente modificado en las actuaciones. El mismo se encuentra diagnosticado de tetraplejia incompleta secundaria a mielopatía cervical postraumática intervenida por el equipo de valoración de incapacidades. El problema planteado tiene básicamente que ver con la valoración definitiva de las lesiones del trabajador, nacido el NUM000 de 1950, que fue examinado a efectos de emisión del informe médico de síntesis ya en fecha 25 de septiembre de 2012 tras sufrir el accidente no laboral el 9 de mayo del mismo año. De ahí que se ponga de relieve en el informe médico de sintesis que el proceso se encontraba aún en evolución, y que ésta resultaba favorable aunque lenta. Observación relativa a la evolución de las lesiones que se reiteraba en la propuesta del equipo de valoración de incapacidades de 5 de diciembre de 2012 que vino a determinar la final calificación del trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta.

En todo caso, en el completo informe emitido por el Servicio Andaluz de Salud al tiempo de su alta hospitalaria, se ponía ya de relieve la existencia de un balance articular libre en los miembros superiores e inferiores. Tono con aumento global 1 punto de la EMA. ROTs globalmente exaltados con aumento de área. Sensibilidad conservada en todas sus modalidades. Balance motor 5/5 global, excepto extensores y abductores de dedos a 4, con pinza 1º-2º, 1º-5º y empuñadura completas y funcionales, aunque algo débiles. En MMII globalmente en 4+. Marcha estable sin ayuda por interiores, con baja resistencia a la fatiga muscular. Nivel de independencia funcional alta 87/91 p.

Respecto del concepto de gran invalidez, el artículo 137.6 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , resultaba aún aplicable al tiempo del dictado de la resolución que se impugna a virtud de lo dispuesto por la Disposición Transitoria 5ª bis de la misma, añadida por la Ley 24/1997, de 15 julio , que determinaba la aplicación de la nueva redacción del precepto desde que entrasen en vigor las disposiciones reglamentarias que se preveían. Entretanto se seguiría aplicando la legislación anterior, que disponía que se entendería por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesitase la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

La interpretación del mismo ha sido realizada jurisprudencialmente, poniendo de relieve la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 , ponía de relieve que '2.- No cabe la menor duda que la redacción literal del art. 137.6 Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 [reproducida por la redacción del art. 194 TR LGSS /2015, conforme a su DT Vigésima Sexta] apunta a la solución «subjetiva» seguida por la decisión recurrida, en tanto que entiende por GI «la situación del trabajador... que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos»; con lo que - contrario sensu - no cabría declarar en GI a quien -por las razones personales que sean- no precise la referida «asistencia de otra persona» para los relatados «actos esenciales».

3.- Ahora bien, tampoco podemos desconocer una serie de criterios -legales y jurisprudenciales- que claramente nos llevan a la opuesta conclusión de que en el reconocimiento de la GI ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir: (...)

d).- Que los «actos más esenciales de la vida» son los «los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia» (así, SSTS de 26/06/88 , 19/01/84 , 27/06/84 , 23/03/88 y 19/02/90 ).

e).- Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los «actos más esenciales de la vida» y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19/01/89 ; 23/01/89 ; 30/01/89 ; y 12/06/90 ).

f).- Que «no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación» ( SSTS 03/03/14 -rcud 1246/13 -; y 10/02/15 -rcud 1764/14 -).

4.- A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir -conforme a la solución «subjetiva» que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4LGSS [art. 196.4TRLGSS/2015], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad [ Ley 13/1982, de 7/Abril; Ley 51/2003, de 2/Diciembre; Ley 49/2007, de 26/Diciembre; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/Diciembre/2006 por la ONU y ratificada por España el 03/12/07; DF Segunda de la Ley 26/2011, de 1/Agosto ; y RD- Legislativo 1/2013, de 29/Noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], sino que incluso también Resultaría contraria -por aquella indeseable desmotivación- a los principios de protección y atención a los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos recogidos en el art. 49 CE '.

CUARTO.-Tales elementos permiten descartar la existencia de la gran invalidez en el supuesto de autos, tratándose el recurrente de una persona que padeciendo sin duda las limitaciones derivadas de las lesiones sufridas, que vinieron a determinar su calificación en situación de incapacidad permanente absoluta, puede sin embargo realizar por su cuenta los actos esenciales de la vida como comer, vestirse, asearse y otros análogos, al disponer de una completa movilidad de los miembros superiores y aproximadamente del 80% en sus miembros inferiores, pudiendo desplazarse establemente en interiores. Es de esperar igualmente que dicha situación mejore con el progresivo ejercicio de sus extremidades y la aplicación de los tratamientos adecuados. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 6 de noviembre de 2015 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1534- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 15-9-16.