Sentencia SOCIAL Nº 2301/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 692/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002668
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000692 /2018 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000663 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE)
ABOGADO/A: RITA ALEN PEREZ
RECURRIDO/S D/ña: María Rosario
ABOGADO/A: AGUSTIN MANUEL RAMOS PEREZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
Presidente
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000692 /2018, formalizado por la letrada Mª Rita Alen Pérez, en
nombre y representación de CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), contra la sentencia número
605 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN

GENERAL 0000663 /2017, seguidos a instancia de María Rosario frente a MINISTERIO FISCAL, CONCELLO
DE O CARBALLIÑO (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ
PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Rosario presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 605 /2017, de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Da María Rosario vino prestando servicios para el Concello de O Carballiño desde el 31 de diciembre de 2011 mediante los siguientes contratos: Modalidad del contrato Prestación de servicios Categoría profesional Objeto del contrato Duración del contrato Temporal obra o servicio determinado Agente de Empleo 02 Agente de Empleo e desenvolvimiento local 2012 31.12.11/30.12.12 Temporal obra o servicio determinado Agente de Empleo 02 Agente de empleo e desenvolvimiento local 2013 3112.12/30.12.13 Temporal obra o servicio determinado Administrativo 05 Obradoiro de empleo Carbosam 2014 11.08.14/10.02.15 Temporal obra o servicio determinado Administrativo 05 Obradoiro de empleo Carbosam 2015 10.08,15/09.02.16 Temporal obra o servicio determinado Coordinador de empleo 02 Coordinador programas integrados de empleo 01.09.16/31.08.17 La actora percibía un salario de 1.215'56 euros incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Durante el último contrato la actora realizó las funciones que se especifican a continuación: Área de Intervención: 1° Tramitación y gestión de expedientes de contratos menores de obras o servicios. 2° Tramitación de notas de autorización de gasto. 3°Tramitacióri de facturas mediante: a) recepción comprobación de notas de pedido; b) comprobación y registro facturas, control de firmas; c) aprobación de facturas (providencias, informes, decretos de aprobación) y d) pago de facturas (trámite de órdenes de transferencia de las mismas). 4° Tramitación de facturas que no siguen en el procedimiento ordinario o de especial dificultad, mediante comprobación y verificación del gasto. 5° Tramitación de anticipos de caja y pagos a justificar. 6°Expediente de compensación y reconocimiento de obligaciones. 7° Remisión de información al Ministerio (ISPA 2016). 8° Contestación a la AEAT sobre embargo de deudas. 9° Elaboración de estudios económicos a petición de Alcaldía. Y de 10° Tramitación y gestión de subvenciones (Obradoiro de emprego xuvenil).

Área de Personal: 1° Expedientes de contratación de personal mediante procesos selectivos: revisión, de documentación presentada, requerimientos para subsanación de defectos, elaboración de listado de admitidos y excluidos, etc. 2° Cálculo de antigüedad del personal laboral. 3° Elaboración y entrega a la AEAT del modelo 190.

Asimismo, la demandante es una de las usuarias que tienen acceso a la aplicación 'Wintask SICAL 2015' con nivel de administrador. Según consta en el informe de 6.06.17 del informático municipal (doc. núm. 2) esta aplicación se utiliza para la gestión de la contabilidad municipal y permite realizar asientos predefinidos adaptables por el usuario, gestión de terceros (proveedores), presupuesto municipal, registro de facturas, integración con FACE (Punto General de entrada de facturas de la Administración General del Estado), generación de transferencias de pago, etc.

TERCERO.- Los técnicos de intervención del grupo II cobran un salario base de 955'03 euros y 470'57 euros de complemento específico, 14 pagas.

CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo representativo de los trabajadores.

QUINTO.- En fecha 28 de julio de 2017 se le notificó por escrito a la actora que el día 31 de agosto de 2017 finalizaba su contrato.



SEXTO.- En fecha 19 de septiembre de 2017 la actora presentó demanda en el Decanato.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª. María Rosario contra el CONCELLO DE O CARBALLIÑO, debo declarar y declaro que la actora en fecha 31 de agosto de 2017 fue objeto de un despido improcedente, condenando al Concello demandado a que en plazo de cinco días opte entre readmitirlo en su puesta de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de l.804'44 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación salvo que el Concello demandado opte por la readmisión.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por la actora contra el CONCELLO DE O CARBALLIÑO, declarando que la demandante en fecha 31 de agosto de 2017 fue objeto de un despido improcedente, condenando al Concello demandado a que en plazo de cinco días opte entre readmitirlo en su puesta de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de l.804'44 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación salvo que el Concello demandado opte por la readmisión. Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación letrada del referido Concello demandado, al objeto de obtener la revocación de la sentencia recurrida, y de que se desestime la demanda y se le absuelva de las pretensiones deducidas en la misma, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuatro motivos de recurso, destinando los tres primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y el cuarto y último de los motivos a examinar la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión articulados por el Concello recurrente tienen por objeto las modificaciones de los hechos probados primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida, del modo siguiente: *En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado primero, proponiendo su sustitución por otro con la siguiente redacción: 'En fecha 18 de Agosto de 2.016, en el proceso de selección de personal laboral del Ayuntamiento de O Carballiño para la contratación de un coordinador de empleo, tras superar el proceso de valoración de méritos y entrevista personal, se resolvió por el Ayuntamiento de O Carballiño contratar a la aspirante de mayor puntuación, Da. María Rosario , para el puesto ofertado de coordinador de empleo, a jornada completa, por el período de un año y con un salario bruto de 1.231,65 Euros, incluida la prorrata de pagas extras y proceder a la formalización del contrato, así como las tramitaciones de alta en la Seguridad Social.

El contrato se formalizó el 1/09/2.016 con una duración anual hasta el 31/08/2017, para realizar las funciones propias de coordinador de programas integrados para el Empleo detallados en la Orden de 29.12.2015 de la Consellería de Economía y Xunta de Galicia, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

En fecha 01/08/2017, la trabajadora recibió notificación del Ayuntamiento de O Carballiño del preaviso de fin de contrato'.

*A continuación se solicita la modificación del hecho probado segundo, que quedaría redactado con el siguiente tenor: '

SEGUNDO.- En virtud del contrato suscrito el 1/09/2016, la actora realizó las funciones propias de coordinador de programas integrados para el empleo, concretamente las funciones relativas a la coordinación y gestión del Programa de Empleo Carbaemprega y de otros programas similares, organizando y supervisando todas y cada una de las distintas acciones precisas para conseguir los objetivos de las actividades programadas establecidas en los respectivos programas, y en concreto las siguientes..

I°.-Tramitación de notas de autorización de gasto relativas a las acciones del programa integral de Empleo Carbaemprega, tales como seguros accidentes colectivos para cursos de formación de 'calderería' y 'soldadura', alquiler grupo electrógeno para curso de formación de 'soldadura', alquiler maquinaria para curso de formación de 'soldadura', organización curso formación de 'manipulador de alimentos', curso formación de 'gestión de alérgenos', seguro accidentes prácticas curso soldadura: 2°.-Tramitación de facturas relativas al obradoiro de empleo, consistente en recepción, registro de facturas y remisión al departamento contabilidad.

3°.-Elaboración de un estudio económico sobre el servicio de conciliación de vida laboral y familiar en calidad de Coordinadora del Programa Integrado para el Empleo.

4°.-Tramitación y gestión de las subvenciones necesarias para la puesta en práctica de los programas integrados para el empleo, consistentes en acciones formativas tales como 'Obradoiro de Empleo Xuvenil Arenteiro' con cursos de formación de operaciones básicas de cocina y de restaurante-bar; curso de iniciación de soldadura (DIZMAR).

Asimismo, la demandante es una de las usuarias que tienen acceso a la aplicación 'Wintask SICAL 2015' con nivel de Administrador, según consta en el informe de 6.06.17 del informático municipal (doc. núm.2), programa al que accedió para realizar asientos de registros de facturas relativos a los programas de formación de empleo (programa CARBAEMPREGA, OBRADOIRO XUVENIL).

En el área de Intervención realizó de forma puntual y aislada tareas de apoyo como auxiliar administrativo, registrando facturas, enviando algunos correos electrónicos a proveedores solicitándoles documentación y a otros departamentos del Concello enviando documentación de algunos expedientes.

La mayor parte de las funciones de apoyo como auxiliar administrativo en el área de Intervención fueron realizadas por la trabajadora en el mes de Agosto de 2.017, a partir del 1/08/2017, fecha en la que recibió la notificación del preaviso de su finalización de contrato'.

*Finalmente se interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'Que las retribuciones del personal laboral municipal en el grupo II conforme al anexo de personal aprobado y en vigor correspondiente al ejercicio 2.017 engloban un Salario Base de 955,03/mes (pagas extra aparte) y un complemento específico diferenciado dependiendo del puesto de trabajo que va de los 72,07 e/mes hasta los 470,57 /mes en 14 pagas'. 'La actora accedió al puesto de Coordinador de Empleo correspondiente a la categoría de Técnico, Grupo II, con un salario estipulado en las bases de la convocatoria del puesto con un salario bruto de 1.231,65 6/mes incluidas las pagas extras'.

En relación con tales intentos revisores formulados, resulta preciso indicar como en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario, el de suplicación, que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , igualmente se hace preciso poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la LRJS ), siendo que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba. Todas estas reglas se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia, amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Partiendo de tales consideraciones expuestas procede seguidamente determinar si resultan o no admisibles las diversas pretensiones revisoras que se plantean por el Concello recurrente, rechazándose todas las revisiones propuestas por las razones siguientes: a).- el rechazo del revisión postulada para el ordinal primero, ya que todas las circunstancias de la contratación, de la plaza para la que fue contratada, del salario asignado, el objeto del contrato, etc ya consta en el hecho probado primero, por lo que los datos que se pretenden incorporar son irrelevantes para la decisión del litigio.

b).- igualmente el rechazo de la modificación postulada para el hecho probado segundo en el que se pretenden incorporar las funciones propias de coordinador de programas integrado para el empleo, con la afirmación de que esas fueron las funciones que realizó la actora, pero no se puede acoger dicha revisión, porque el Magistrado de instancia valorando prueba documental, y singularmente la testifical de dos Técnicos Interventores del Concello demandado, declara probadas cuales fueron realmente las funciones realizadas por la actora tanto en el Área de Intervención, como en el Área de Personal, y las consigna en el hecho probado segundo que debe permanecer inamovible.

c).- Finalmente se rechaza también la revisión solicitada para el hecho probado tercero, en relación con el salario regulador del despido. Cierto que la actora accedió al puesto de Coordinador de Empleo correspondiente a la categoría de Técnico, Grupo II, y cierto también que el salario estipulado para dicho puesto estaba previsto en las bases de la convocatoria del puesto con un salario bruto de 1.231,65 6/mes incluidas las pagas extras. Ahora bien, como luego se examinará, dado que las funciones realizadas por la actora no fueron las del puesto para las que fue contratada, sino que tal como declara probado el Magistrado de instancia, al realizar las mismas funciones que un Técnico de Intervención le corresponderá percibir aquellas del puesto realmente desempeñado, como bien se declara en la sentencia recurrida.



TERCERO.- El motivo destinado a censura jurídica, se divide en dos apartados: En el primero de ellos se denuncia la infracción del artículo 49.1.c ) y 15 del ET , alegando que el contrato de trabajo suscrito por la trabajadora conforme a las bases publicadas en el proceso de selección al que se presentó voluntariamente, fue un contrato temporal de duración determinada, en concreto con la duración de un año hasta el 31/08/2017, por lo que dicho contrato se extinguió por expiración del plazo, por lo que a sentencia infringe lo dispuesto en el art. 49.1.c ) y artículo 15 del ET , por cuanto el cese es ajustado a Derecho dado que al expirar el plazo de contratación, se produce necesariamente la extinción del contrato, añadiendo que la trabajadora durante el plazo de duración ha realizado las labores propias de su puesto de coordinador de empleo y esas tareas tenían sustantividad y autonomía propias al venir vinculadas básicamente a las labores de coordinador de empleo y conexas, por lo que no puede hablarse de fraude de ley en su contratación, por el hecho de que la trabajadora realizase de forma puntual actividades complementarias de apoyo en el área de intervención La cuestión central del anterior motivo se concreta a resolver si la contratación temporal de la actora, como coordinadora de empleo, a través de un contrato de obra o servicio determinado que se determina en el hecho probado primero, deben ser calificado como fraudulento tal como razona la sentencia de instancia, por haber sido empleado la actora en otras funciones distinta, o, por el contrario, dicha contratación ha de estimarse ajustada a derecho tal como sostiene el Concello recurrente, al tener dicho contrato autonomía y sustantividad propia, y haber finalizado la prestación de servicios. Y la respuesta que procede dar al recurso debe ser en el sentido proclamado por la Sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque el éxito de la pretensión del Concello recurrente estaba subordinado a que prosperase la revisión fáctica, y tal como se expuso al resolver el motivo anterior, resulta que la revisión de los hechos probados no ha prosperado, de modo que no ha quedado acreditado que la actora realizara las funciones que se proponían en el texto alternativo, sino las que el Magistrado de instancia declara probadas, valorando prueba testifical, por lo que el recurso no puede prosperar, pues tal como viene sosteniendo este Tribunal, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, de modo que no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el Magistrado de instancia cuando en el hecho probado segundo enumera realmente las funciones realizadas por la trabajadora demandante, se produce un obstáculo insalvable para que pueda prosperar la pretensión contenida en el recurso. Doctrina que sigue manteniendo el Tribunal Supremo en la sentencia de 28-3-2012 al señalar que, inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado.

2ª.- Los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados -como el último de los concertados con la actora-, han sido examinados por la Sala 4º del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 10 de octubre de 2005 (recurso 2755/04 ) (RJ 2005, 8004) , en la que, con cita de otras, se razona, señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995 , 997 ) y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre ( RCL 1999, 45) que lo desarrolla...., los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Pronunciándose dicha Sala repetidamente sobre ' la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho'.

Siendo decisivo, 'que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

3ª.- Partiendo de tales premisas, y trasladando al caso de autos dicha doctrina jurisprudencial, el último de los requisitos señalados no se ha cumplido en este caso, pues era preciso que en el desarrollo de la relación laboral, la trabajadora fuese normalmente ocupada en la ejecución de aquellas tareas para las fue contratada como coordinadora laboral, sin embargo, y tal como se enumera en el hecho probado segundo, la trabajadora fue ocupada en tareas completamente distintas. En efecto, el objeto del último contrato concertado era para desarrollar las 'Funciones propias de coordinación de empleo de programas integrados para el empleo detallados en la Orden de 29 de diciembre de 2015 de la Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia en base a una subvención concedida al Concello por dicha Consellería en el ámbito de desarrollo de las acciones del programa integrado para el empleo 2016/2017. Expediente NUM000 ', sin embargo, realizó las funciones que se enumeran en el segundo de los hechos probados, que son las propias de un Técnico del Departamento del Área de Intervención del Concello de Carballiño, tal como se declara por el Magistrado de instancia a la vista de la prueba testifical practicada en el acto del juicio de dos Técnicos del Departamento del Área de Intervención del Concello recurrente, de lo que se desprende un evidente fraude en la contratación conforme al art. 6.4 del Código Civil , debiendo reputarse indefinida la relación laboral a tenor de lo que dispone el art. 15.3 del ET , con la calificación de improcedente del cese de la demandante, tal como acertadamente declara la sentencia recurrida.



CUARTO.- En el segundo de los apartados del motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción del art. 97 de la LRJS , y del art. 218 de la LEC , así como infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia sobre la obligación de congruencia y sobre el salario regulador del trabajador en el momento del despido, alega la parte recurrente que la Sentencia incurre en incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 (EDJ 1991/7633 ), 172/1994 (EDJ 1994/5169 ), 116/1995 (EDJ 1995/3564 ), 60/1996 (EDJ 1996/1725 ) y 98/1996 (EDJ 1996/3057), entre otras). Se añade que concurre en este caso la incongruencia extra petitum, por cuanto el Juzgador sin que dicha petición se haya solicitado en la demanda, modifica el salario regulador de la demandante en el sentido de incrementar el que venía percibiendo y declara el derecho de la trabajadora a percibir un nuevo salario regulador, sin que en la demandase solicitara la modificación salarial ni la reclamación de complemento específico alguno, por lo que se dice que fijar una indemnización en base al salario que tuvo en cuenta el Magistrado de instancia, supone conceder más de lo pedido, y concluye solicitando que el salario que debe tenerse en cuenta en materia de indemnización por despido es el salario percibido por la trabajadora de 1.231,65 euros/mes, como Técnico del Grupo II.

No acogemos tampoco esta censura jurídica. En relación con la incongruencia extra petita denunciada por la parte recurrente, al respecto cabe señalar que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-.

Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Así pues, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Y en el presente caso, habiéndose ejercitado por la parte actora una pretensión de reclamación por despido, en el suplico de la demanda, señala que el cese debe calificarse de improcedente.... con las consecuencias legales previstas en el art. 56 de dicho texto legal . Y no hay duda que entre las consecuencias legales del despido, está la determinación del salario, teniendo declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, por todas, STS de 12 de julio de 2006 , con alusión expresa a la reiterada doctrina de dicha Sala a partir de la sentencia de 25 febrero 1993 , recordatoria de que « el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es « en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada». En el supuesto enjuiciado, tras haber sido visionado el DVD en cuyo soporte se ha grabado el juicio, se observa como el Letrado de la trabajadora, al examinar en la fase de conclusiones las circunstancias laborales de la actora, reclama el mismo salario que el que se abona a un Técnico de Intervención, alude expresamente a un complemento específico de 470 euros, y es más, invoca el documento núm.3 de los aportados como prueba, tratándose de una Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Ourense de 29/09/2017 , en cuyo hecho probado tercereo se declara probado que los Técnicos de Intervención del grupo II cobran un complemento específico de 470,57€ en 14 pagas, y dicho complemento lo reclama expresamente el Letrado de la trabajadora a efectos del despido, sin que por la parte demandada se hubiese alegado nada de contrario. Y la sentencia de instancia, acogiendo esa pretensión de la parte, reconoce como salario regulador del despido el de 1.633,20 euros, incluida la prorrata de pagas extras, que es el mismo previsto para un Técnico de Intervención [que fueron las funciones desempeñadas por la trabajadora], por lo que no puede acogerse la alegación de incongruencia extra petita invocada por el Ayuntamiento recurrente, porque la resolución dictada no se ha excedido en sus pronunciamientos de nada que no estuviese expresamente peticionado por la parte actora, porque, como recuerda la STS de 25 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 8380), la congruencia que impone art. 218 de la vigente LECiv , debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia», y en este caso, la parte actora ha solicitado el salario que le fue reconocido.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso planteado por el Concello recurrente, con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y la condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 600 €. Por todo ello:

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del CONCELLO DE O CARABALLIÑO, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , en autos 663/2017, seguidos a instancia de la trabajadora DOÑA María Rosario , contra la Entidad recurrente, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Con imposición a la recurrente del abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fija en el importe de 600 €, y dese el destino legal a los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.