Sentencia Social Nº 2302/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 216/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2008 - 0033527

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO . SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 24 de marzo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2302/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA SA y Leopoldo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 3 de julio de 2009, dictada en el procedimiento Demandas nº 380/2008 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de junio de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2009 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes aactuaciones, promovida por D. Leopoldo , frente a la empresa URALITA, S.A., sobre reclamación de cantidad, condeno a la mercantil URALITA, S.A., a pagar a la parte actora la cantidad de 25.287'00 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- El demandante Leopoldo , con DNI núm. NUM000 , nacido en fecha 9 de enero de 1927, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. entre el 3 de octubre de 1959 y el 20 de febrero de 1984, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola como oficial 2ª, Jefe de equipo, en la línea de fabricación de tubos.

2º.- El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).

3º.- En fecha 18 de abril de 2006, el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona dictó sentencia en la que declaró a Leopoldo en situación de incapacidad permanente total cualificada con una base reguladora anual de 23.900,69 ? y que se da por reproducida. En el hecho probado segundo se señala que "por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 1 de octubre de 1.987, por padecer "cervicoartrosis avanzada"; lumbartrosis moderada; gonartrosis bilateral moderada", fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con efectos desde el día 29 de mayo de 1.987 y el derecho a percibir una pensión mensual de 47.182 ptas. (55% base reguladora 85.784 ptas.), incrementada en un 20 % de la base reguladora, durante los periodos de inactividad laboral, más las revalorizaciones de pensión a que hubiera lugar, la que percibiría desde la fecha de la referida resolución a cargo del INSS(documento folio 70):"

El hecho probado sexto de dicha resolución establecía que el actor presentaba "asbestosis pleuro-pulmonar con moderada alteración ventilatoria, provocándole limitación funcional para esfuerzos físicos".

Dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en resolución de fecha 18 de abril de 2007 , notificada al actor el 8 de mayo de 2007.

4º.- El demandante presenta cervicoartrosis avanzada, lumboartrosis moderada y gonartrosis bilateral moderada, así como asbestosis pleuro-pulmonar con moderada alteración ventilatoria, provocándole limitación funcional para esfuerzos físicos, con valores en espirometría que en el mes de abril de 2004 eran de 61% FVC, 69% FEV1 y 111% FEV1/FVC.

5º.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas.

En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961 ) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa.

En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita).

El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación:

"C.1. Línea de Tubos. Molienda

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas.

- Limpieza del pavimento por barrido.

-Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por:

a) Las manipulaciones citadas en primer lugar

b) Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido.

- Manipulación y empaquetado de sacos vacios.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas

Extracción localizada

Disponen de ella los dos molinos; las mediciones de l velocidad de aire en ambas bocas de carga dieron valores proximos a 4 m/s, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna fibra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior.

Protecciones personales

Los operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.2. Línea de Tubos. Ensacado y dosificación de amianto seco

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de cacos vacios.

- Limpieza del suelo mediante escoba

- Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia.

Extracción localizada

Las dos bocas de ensacado de cada puesto de trabajo están situadas en el interior de una cabina de 1, 5 x 1,5 m2 de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 - 0,6m/s. en sus extremos y 0,6 - 0,8 m/s. en el centro, frente a la boca de aspiración.

Se considera que estas velocidades de aspiración son suficientes para evitar el paso al exterior de las fibras generadas en el interior de la cabina, en la propia operación de ensacado. No obstante este sistema no capta las fibras generadas por las causas citadas anteriormente.

Protecciones personales

Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.3. Línea de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas)

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacios.

-Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y ropas, similarmente a lo descrito en el puesto de trabajo anterior.

Extracción localizada

El vertido de amianto contenido en los sacos se efectúa a través de la boca de una cabina (0,5x 1, 1 m2) provista de aspiración. La boca tiene una cortina de caucho que cubre su parte superior, dejando una boca efectiva de 0,5 x 0,6 m2. La velocidad de aire en boca oscila entre 2 y 3 m/s.

Esta velocidad de aspiración se considera suficiente para evitar la contaminación derivada de la propia operación de evitar la contaminación derivada de la propia operación de vertido. No obstante no corrige las causas señaladas anteriormente.

Protecciones personales

Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.4. Línea de Placas. Almacén

Causas del riesgo

- Manipulación manual de cada saco para pasarlo de la pila al palet.

- Existencia de amianto depositado en al parte exterior de los sacos.

- Amianto no compactado en algunos casos

Las muestras se tomaron durante la manipulación de sacos de papel no compactados, que presumiblemente son los que producen una mayor contaminación.

Sin embargo el estado general del almacén permite suponer que aunque se manejen otro tipo de sacos la concentración ambiental de amianto no descenderá de forma importante.

Protecciones personales

Los operarios no utilizaban protecciones respiratorias debido a que su empleo es difícilmente compatible con la realización de un trabajo como el apilado de sacos, que exige un esfuerzo físico considerable.

C.5. Línea de Placas. Carga de molinos

Causas de riesgo

- Manipulación de sacos en malas condiciones (sucios de amianto por el exterior, rasgados, etc)

- Apertura y vaciado manual de los sacos sin extracción localizada.

- Manipulación y empaquetado de los sacos vacios

- Vertidos de amianto en el suelo y limpieza por barrido

Se considera que el vertido de amianto desde el dosificador en el mezclador no es una fuente importante de contaminación ya que en ese momento el amianto se encuentra empapado de agua; en cambio si que se produce una cantidad apreciable de polvo en el vertido de cemento.

Protecciones personales

Los operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.6. Linea de moldeados. Envio neumático de amianto. Moldeo por inyección.

Causas de la generación de contaminantes

-Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadoras.

- Limpieza de suelo mediante escoba.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó de que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior.

Protecciones personales

Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C. 7. Linea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual

Causas de la generación de contaminante

-Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino.

- Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y ropas.

Protecciones personales

Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo".

Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señal por último el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.

El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los equipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

6º.- No consta que la entidad Uralita haya resultado sancionada por incumplimientos de la normativa de seguridad e higiene vigente en cada momento. Las mediciones efectuadas durante los años 1978 a 1996 determinan que los recuentos de fibra de amianto por centímetro cúbico en los distintos puestos de trabajo es inferior a las dosis máximas permitidas.

Tampoco consta que la Entidad Uralita haya superado los límites máximos de concentración por centímetro cúbico fijados en cada momento por la normativa legal publicada por la administración competente si bien se desconoce los niveles de concentración de amianto durante los años anteriores a 1970 ya que con anterioridad no se realizaban mediciones.

7º.- En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos:

Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas.

Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos.

Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especificaba, en los siguientes plazos:

-Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata.

-Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

-Eliminación residuos. Plazo de 15 días.

-Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

-Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando.

-Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

-Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

8º.- El citado informe del 10 de Marzo de 1977 resultó determinante para que desde ese momento la empresa comenzase a activar un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto en diversos frentes;

Política activa de información a los trabajadores; esta política se concreta en la publicación de el opúsculo " El Amianto y vuestra salud dirigido a los trabajadores; la constitución el día 3 de Mayo de 1978 de la comisión Nacional del Amianto de Uralita S.A , Jornadas de Seguridad e higiene en el trabajo, Jornadas sobre manipulación de los riesgos en la manipulación del Amianto celebradas en Octubre de 1979, por la comisión del Amianto de Uralita S.A se publica el libro del " Amianto y tu salud".

Se efectuaron inversiones en Uralita S.A para mejorar las condiciones de Seguridad, inversiones para la mejora de sistemas de protección en la fábrica de Cerdanyola. Se creó un laboratorio central especializado en la determinación de la concentración de fibras de amianto.

Se efectuaron una serie de medidas para lograr la cumplimentación de las medidas de seguridad consistentes entre otras; a) establecimiento de un registro de datos y archivos de documentos desde 1977; se establecieron cuadros de mediciones de concentración de fibras de amianto, tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo del conjunto de los puestos de trabajo en cada una de las fábricas ; hojas correspondientes a los recuentos realizados desde el año 1978 a 1987 etc.

9º.- Al menos durante el periodo de 1964 a 1985, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola, la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba; en cada puesto de trabajo de la línea de ensacado y dosificación de amianto seco existía un ventilador impulsor de aire; los sacos de amianto se manipulaban manualmente; los trabajadores no utilizaban en la fábrica mascarillas de protección respiratoria.

10º.- Con fecha 14 de abril de 2008 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente frente a la empresa demandada, celebrándose el acto conciliatorio el día 19 de mayo, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 18 de junio se presentó demanda en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anuncióaronrecurso de suplicación la parte actora y la parte demandada que formalizaron dentro de plazo, y que seimpugnaron respectivamente , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de indemnización por daños y perjuicios, interponen tanto la parte actora como la empresa demandada sendos recursos de suplicación. Se resolverán en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora, y posteriormente, el formulado por la empresa demandada.

La parte actora formula su recurso en base a un único motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , motivo que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con toda una jurisprudencial del Tribunal Supremo y de esta Sala que cita pormenorizadamente.

A su juicio, la sentencia de instancia no ha establecido ninguna cantidad en concepto de factor de corrección de la incapacidad permanente total reconocida al actor, con el argumento de que la invalidez fue reconocida al trabajador a los 82 años. Con ello habría vulnerado la doctrina jurisprudencial que determina claramente como el concepto indemnizatorio del factor de corrección por invalidez incluye, no sólo la indemnización de la incapacidad reconocida, sino que comprende también la privación que ha supuesto para la víctima de los disfrutes y satisfacciones que podía esperar de la vida. Por tanto, este concepto debió cuantificarse en 43.079,19 euros (el 50% de la cuantía total del factor de corrección por invalidez total según el Baremo de accidentes de Tráfico aprobado por resolución de 2008 de la Dirección General de Seguros), ya que el cálculo del 50% del factor establecido en el Baremo ya tiene en cuenta la edad del trabajador y el hecho de que percibe una prestación de incapacidad permanente.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. Respecto de la valoración de la indemnización se ha de señalar que nuestro Sistema de Seguridad Social, al proteger con prestaciones económicas contra la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar. Es cierto que ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos, habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño moral no compensado por la Seguridad Social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, etc). De ahí que, a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos haya de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de Seguridad Social, pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de Seguridad Social se logra una reparación completa de los daños y perjuicios sufridos.

No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados. Esa ausencia de criterio legal de tasación de la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgador, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas. No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para los que se sigue un criterio de tasación fijado en el Anexo de la Ley 30/1995 .

Sin embargo, el propio Tribunal Supremo, ha afirmado que para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo, deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesional o laboral del accidentado. Por tanto, la jurisprudencia social tiene establecido unos parámetros muy claros a la hora de cuantificar las indemnizaciones por daños y perjuicios derivadas de accidentes laborales. De esta manera, sobre los principios de unidad del daño y proscripción del enriquecimiento injusto, el Tribunal Supremo ha consagrado la regla de la deducción para calcular dichas indemnizaciones, de tal manera que para dicho cálculo deberán tenerse en cuenta todas aquellas cantidades que el trabajador accidentado haya percibido por prestaciones de Seguridad Social, mejoras voluntarias de dichas prestaciones, seguros privados... con la única excepción del recargo de prestaciones del artículo 123 del TRLGSS . Dicha jurisprudencia se encuentra, a modo de ejemplo en las STS de 10 de diciembre de 1998, 2 de octubre de 2000 y 8 de abril de 2002 .

Siendo la cuantificación de la indemnización competencia del juzgador de instancia, hay que tener en cuenta lo siguiente: a) En primer lugar que no es aplicable el baremo establecido para accidentes de circulación, aunque puede ser orientativo (STS de 2-2-98 ), y si bien corresponde al lesionado y demandante determinar la cifra o cuantía de los daños y aportar las bases o criterios para su cuantificación (no bastando con reclamar una determinada cantidad), el órgano judicial de instancia cuenta con un amplio margen de valoración, estando limitada las posibilidades de recurrir la valoración adoptada; b) En segundo lugar, y para evitar un enriquecimiento injusto por parte del trabajador, a la hora de fijar las indemnizaciones por responsabilidad civil, hay que tener en cuenta la totalidad de lo percibido por prestaciones, por recargo de prestaciones, por mejoras pactadas en convenio colectivo o contrato de trabajo, como por lo voluntariamente otorgado por la empresa (STS 17-2-1999 ). Concluye la STS de 12-2-1999 que para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios que afectan al ámbito profesional o laboral del accidentado; c) En tercer lugar es aplicable la teoría de la moderación de las responsabilidad del empresario por la concurrencia de culpa del trabajador; d) y en cuarto lugar no se tiene derecho a indemnización cuando no hay daño pendiente de indemnizar, si el actor ya fue enteramente satisfecho con la cantidad antes percibida por la compañía de seguro.

En el presente caso, no procede otorgar cuantía alguna por perdidas de expectativas profesionales o perdida de capacidad de ganancia, atendiendo a la edad del actor (82 años), que se le reconoció una incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común por las dolencias consistentes en cervicoartrosis avanzada, lumboartrosis moderada y gonartrosis bilateral moderada, no siendo diagnosticada la abestosis hasta el año 2004, y que los daños que le han causado la enfermedad han tenido una compensación suficiente en lo cuantitativo y en el tiempo, con la percepción a lo largo de más de 22 años de la pensión de invalidez, puesto no se ha alegado ni acreditado por la parte recurrente (a quien correspondía la carga probatoria), daños distintos o concretos que puedan justificar esta compensación adicional que se pide correspondiente a los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, y más teniendo en cuenta que aún cuando existe culpabilidad de la sociedad Uralita S.A., ésta fue mínima, dado que en la época en que prestó servicios el actor, el control sobre el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo era mas laxo y existía una preocupación menor que en la actualidad en el cumplimiento de estas normas.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la empresa recurrente su recurso de suplicación en base a dos motivos, que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En el primer motivo denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita pormenorizadamente sobre el resarcimiento de perjuicios en supuestos de daños derivados de enfermedad profesional o accidente de trabajo (culpa contractual o extracontractual), ya que en el presente caso no habría existido ninguna conducta antijurídica, al pretender imputarse al empresario supuestos incumplimientos de normas sobre prevención de riesgos de los años 40, que nunca fueron apreciadas ni sancionadas por la Inspección de Trabajo, que además tenían un carácter genérico que las hace inviables para sostener su culpabilidad. Y, en cualquier caso, aún de admitirse que hubiera existido infracción de dicha normativa, nunca podía ser la causa de que se produjera la enfermedad profesional.

En el segundo motivo entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el trabajo aprobado por Orden de 31 de enero de 1940 (artículos 19, 20, 46, 86.1 y 6); la orden de 7 de marzo de 1941; los Decretos de 13 de abril de 1961 y su antecesor de 10 de enero de 1947, y todo ello en relación a toda una doctrina jurisprudencial que exige la infracción de normas concretas y no genéricas para estimar la concurrencia de la culpabilidad empresarial en tales casos. Concluye la recurrente que no habría quedado probada la presunta culpabilidad de la empresa, sino en una forzada imputación de infracciones genéricas que nunca rebasaron las concentraciones máxima de polvo permitidas.

Ninguno de los dos motivos puede prosperar. El planteamiento que se hace por parte de la empresa, es el de sostener la falta de exigencia legal de tomar determinadas medidas de seguridad, como la de hacer mediciones, y de la repetición del argumento de que no incumplía la normativa cuando la hubo, situando a partir del año 1982, el grado de concentración de partículas de amianto por cm. cúbico permitidas. También argumenta que se tenía notable desconocimiento de la enfermedad, que solo se conoció en relación a sus efectos a partir de los años 70-80, desconociéndose antes los efectos en la salud del trabajo con asbestos.

Sin embargo, la tesis que sirve de argumento a la sentencia recurrida de que la empresa tenía obligación de adoptar precauciones en orden a preservar la salud de los trabajadores, respecto al riesgo del agente "polvo de amianto", con anterioridad al año 1978, ha sido acogida por la Sala, en algunas resoluciones y concretamente en sentencias de 31 de octubre de 2005, 10 de noviembre de 2005 o 25 de enero de 2006 . Para todos estos pronunciamientos, el polvo de amiento era una sustancia que las empresas tenían obligación, como mínimo desde 1947, de evitar en orden a preservar la salud de sus trabajadores, por su elevado riesgo, de ahí que las enfermedades pulmonares desarrolladas por dichos trabajadores permitían ser resarcidas conforme a una indemnización por los daños y perjuicios aquí pretendida.

Como se expuso en la citada Sentencia de 10 de noviembre de 2005, la Sala no puede compartir el planteamiento de la empresa recurrente, pues como se dirá a continuación, había normativa que imponía la exigencia de protección a los trabajadores en el período de tiempo, en el que dicho trabajador estuvo expuesto sin que en ese tiempo y en este caso, se hubieran tomado medidas generales y particulares (caretas, ropa especial, lavados de la misma, prohibición de barridos cuando había polvo), para el trabajo en ambientes pulvígenos, cuando sí se conocía la enfermedad. Efectivamente existía el conocimiento por la comunidad científica a nivel mundial -entendemos ineludible para la empresa dedicada a tratar el fibrocemento- sobre los efectos y las consecuencias de la exposición continuada al amianto para los trabajadores. Con independencia de investigaciones anteriores que existieron desde 1920, se relacionó la exposición al amianto con el cáncer de pulmón, a partir de 1967.

También señalábamos, en la mencionada sentencia, que desde el punto de vista de la reglamentación, deben tomarse en consideración las prescripciones del Reglamento de 1940, Orden de 31.1.40, las establecidas por la Orden de 21 de julio de 1982 , y por la Orden de 31 de octubre de 1984 y Orden de 26 de julio de 1993. La asbestosis consta como enfermedad profesional desde al menos el año 1961, y por tanto conocidos los efectos nocivos en la salud de los trabajadores expuestos al polvo de amianto, entre ellos el mesotelioma, -aún cuando hasta 1982 no existiera una regulación específica sobre medidas de prevención e higiene laboral de trabajos con amianto-, hemos de concluir coincidiendo con otros pronunciamientos judiciales (entre ellos Sentencia del Jdo. 8 de Sevilla confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y de los Tribunal Superiores de Murcia de 7 de mayo de 2001 y de Madrid de 20 de abril de 2004 , dictadas en casos análogos) en que, la deuda de seguridad que tenía contraída la empresa con sus trabajadores no estaba falta de regulación.

De tal modo, que la empresa no podía permanecer ajena al cumplimiento de normas de protección, seguridad e higiene laboral, manteniéndose en una zona opaca de protección, por el hecho de la inexistencia de norma específica de protección respecto al riesgo de trabajo con el amianto, puesto que debía atenerse a las condiciones de seguridad y prevención aplicables a los puestos y centros de trabajo donde existan riesgos de contraer dichas enfermedades profesionales por la exposición a dicho contaminante. Y en particular a la normativa que citamos ya que prevenía expresamente el trabajo en ambientes pulvígenos.

Medidas preventivas señaladas tanto con carácter genérico (artículos 5, 12, 19, 20 y 21 ), como específico (artículos 45 y 46 para trabajos peligrosos), en la Orden de 31 de enero de 1940 (BOE del 3 de febrero) que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo y que mantuvo su vigencia hasta la entrada en vigor de la Orden de 9 de marzo de 1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como especifica así algunos de los preceptos, regulaban de forma explícita cuestiones que alcanzan al caso, habida cuenta de los trabajos que realizó el actor y que constan descritos en el hecho probado segundo: como especialista primero y como controlador de calidad, consistiendo su trabajo en sesgar una trozo de pieza a fin de realizar su análisis.

Así en el art.19 se refería a las limpiezas diciendo: «...No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techo susceptible de producir polvo a cuyo objeto se sustituirán por limpieza húmeda practicada en cualquiera de sus diferentes formas o mediante limpieza por aspiración». En su punto 2º... «Cuando las operaciones de limpieza del suelo, paredes y techo, o de los elementos de la instalación ofrezcan peligro para la salud de los obreros encargados de realizarlas, se les proveerá de mascarillas y equipos adecuados», en el Capítulo V de dicho reglamento de 1940 , se refiere a la determinación de la forma en que cada obrero quedará protegido. Y en el artículo 86 , cuando habla de la protección personal y obligaciones varias, establece: las mascarillas, trajes especiales cuando la industria ofrezca marcado peligro para la salud o para la integridad física del obrero «de conservar éste (el trabajador) durante el mismo (el trabajo) su traje habitual, y en el punto 7º trata de los aparatos de respiración».

Consta probado que le fueron hechas a la empresa, por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo (el 10.3.77), recomendaciones de adopción de medidas preventivas como la limpieza del centro por aspiración o métodos húmedos, normas sobre ropa de trabajo y lavado de la misma, eliminación de residuos, control ambiental, información a los trabajadores, reconocimientos médicos específicos, recomendaciones especificas y particulares varias, medidas que se pusieron en marcha como dice la sentencia de instancia a partir de entonces pero que como se desprende y se afirma en el citado informe no estaban entonces. Examinado este informe que debe entenderse por íntegramente reproducido en la sentencia, se reflejan importantes deficiencias en la línea de tubos (punto C3 del informe) indicando que la causa de contaminación es el barrido con escoba, las fibras de amianto depositadas en el suelo y en las ropas del operario y que las vibraciones de las máquinas, las corrientes de aire y el tránsito de personas puede hacer pasar al ambiente, se habla de la utilización de sacos de yute (porosos) y el apilado de los vacíos, y finalmente trata también del vertido. En el punto C6 referido al examen de la línea de moldeados, examina los puestos de trabajo indica concretamente como causa de genera contaminación la manipulación y transporte de sacos de amianto con posibles roturas y suciedad superficial, apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino, y limpieza mediante escoba. Incluso en las conclusiones se hace una mención especial precisamente a la líneas de tubos y en la de moldeados, concluyendo como dice la sentencia con la apreciación del mayor riesgo cancerigeno (hecho sexto in fine). En algunos de los puestos examinados también se dice que eventualmente utilizaban mascarillas.

De manera que a la luz de los preceptos expuestos, no podemos concluir ni que la empresa desconocía el producto y su peligrosidad, ni que se carecía de regulación, pues la que había, era aplicable, ni que se habían tomado todas las medidas.

A todo lo expuesto ha de añadirse la reflexión de que el informe del Instituto Territorial de Seguridad e Higiene es de 1977, y que por tanto no constan datos anteriores de planes de prevención, la propia empresa dice que es entonces cuando se ponen en marcha los planes de prevención, pero lo que no resulta probado, es que antes estuviera mejor o con menor riesgo sino que justamente es a partir de ese momento cuando empiezan a ajustarse las mediciones y a trabajar de forma activa la prevención de riesgos. Ello implica que el actor, en los puestos mencionados estuvo expuesto de forma permanente e intensa al amianto período decisivo en la contracción de la enfermedad, coincidiendo este tiempo sin controles al primer período de latencia. Así, si se toma en consideración el período de latencia de la misma (mínimo 10 años) no puede eludirse la conclusión de que en esos años del 66 al 77 en que la empresa no había puesto remedios eficaces, ni tan sólo los que regulaba el Reglamento de Seguridad e Higiene, hemos de concluir que si ha habido incumplimiento y en consecuencias se deriva responsabilidad.

Por lo antes expuesto la demandada no podía desconocer en esas fechas los efectos que provocaba en la salud de los trabajadores la exposición al amianto y las consecuencias de no adoptar medidas preventivas para reducir la emisión de contaminante y sobre todo la inhalación del mismo por esos trabajadores. A mayor abundamiento, cabe recordar que venía expresamente reconocida esta peligrosidad en el Decreto de 26-07-1957 ( BOE 26.8.57, rectificación errores BOE 5.9.57 ), sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores, incluyendo los trabajos de extracción, manipulación y molienda de asbestos y amianto en la Relación segunda, Grupo IV «de actividades e industrias prohibida a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21» (artículo segundo ), refiriendo concretamente a asbesto amianto (extracción, trabajo y molienda) señalándose como motivo de la prohibición «polvos nocivos» y en el apartado de condiciones particulares de la prohibición «Talleres donde se desprenden libremente polvos», en suma que sí era conocida la toxicidad del producto.

Por su parte, la OM de 1971, de Seguridad e Higiene en el Trabajo, establecía normas similares a los preceptos del anterior reglamento de 1940 , específicamente en los artículos 7º. 2, 4, 5 (obligaciones del empresario de facilitar medios de protección personal y reconocimientos médicos periódicos) 32 (limpieza de locales), 32. 6 (obligación de ir provistos de equipo protector adecuado); 133.1; 136 (dotación de mascaras respiratorias), 138; 142 y 150. 1 y 2 de dicha Ordenanza.

Conforme a lo expuesto, la demandada debía proveer obligatoriamente a los obreros de mascaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, etc., como dicen los artículos que citamos de la OM de 31-1-1940 ( RCL 1940, 202 ) . De los hechos probados se concluye que, si bien la empresa puso en marcha a partir de 1977, un conjunto de medidas técnicas destinadas a analizar y reducir los riesgos derivados de la exposición de los trabajadores al amianto no es menos cierto que en el período previo a la regulación específica de la prevención de riesgos del amianto (hasta 1982), no cumplió con las normas referidas a las condiciones en que se debían realizar dichos trabajos, normas vigentes desde el punto de vista específico como el genérico del deber de velar por la salud de los trabajadores.

No se han aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1977, como los referidos a los sistemas de limpieza, protección personal etc., como si el tiempo anterior no contara y como si el hecho de haber puesto en marcha los planes de riesgos en 1977, excusara la haber tomado antes cualquier medida, o excluyera cualquier responsabilidad, y ello no es así pues como se ha dicho había normativa. El propio informe de 1977 destaca que en determinados puestos de trabajo había un alto grado de contaminación, sobrepasándose las Dosis Máximas Permitidas para 8 horas de exposición diaria de 2 fibras/cc, establecidas teniendo en cuenta el riesgo cancerígeno (folio 333 de los autos).

Por tanto, en el presente procedimiento sí ha quedado acreditada la relación de causalidad existente entre el incumplimiento por parte de la empresa demandada de las normas de prevención y de seguridad e higiene anteriormente señaladas, con la aparición de la enfermedad profesional por exposición continuada al amianto del fallecido quien la contrajo al no adoptar la empresa las normas sobre prevención establecidas tanto en el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo ( 1940 ), como en la Ordenanza General de Seguridad e Higiene (1971), relativas a la limpieza de los locales e instalaciones, suciedad en la ropa de trabajo, obligatoriedad de uso de medios de protección personal de las vías respiratorias en las operaciones en que se generara polvo de asbestos, que determinaron la aparición de graves efectos en su salud, contrayendo la enfermedad profesional de la asbestosis.

Por último, recordar que el trabajador que estuvo trabajando en esa empresa desde 1959 a 1984, una vez la normativa más protectora en vigor, y aún dando por bueno pues no se combate que el trabajador no presentaba signos de la enfermedad en 1982, lo cierto es que habiendo estado expuesto y sabiendo la evolución de la misma pudo y debió en su caso cambiar al trabajador a un puesto de trabajo que asegurara evitar el riesgo, y así lo prevé la normativa (arts. 45 al 50 ) de la Orden de 9 de mayo de 1962 ( RCL 1962, 939 y RCL 1963, 164) a lugar donde se evitara el riesgo, pues si la empresa pudo y debió conocer el riesgo pues las noticias científicas sobre las consecuencias de la exposición a los asbestos eran muy anteriores como se ha dicho y la normativa reglamentaria la trataba como peligrosa para las mujeres y los menores quiere decir que conociendo el riesgo no actuó, y no excusa la responsabilidad el hecho de que hubieran pedido informe de medición en 1977, incluso antes de la OM de 1982 , ni ello cambia el hecho de que este trabajador por el contacto continuado con el amianto hubieren contraído la enfermedad.

Es más el indicio que nos consta como dice la propia empresa, es el informe de Seguridad e Higiene de 1977, de cuya lectura completa, como se ha referenciado en anteriores fundamentos, en el que se evidencian deficiencias que son incumplimientos de la normativa y que desde luego afectaban a los puestos en los que había trabajado el actor. Por tanto con independencia de que la empresa se adelantara a la Orden de 1982 en tomar algunas medidas, y con independencia de que a partir de 1977 las tomara, hemos de concluir que entre los años 1966 y 1977 no las tomó todas, afectando ello directamente al fallecido que contrajo la enfermedad, habiendo desarrollado su trabajo en puestos de riesgo tanto como Especialista como en el posterior de control de calidad en que debía sesgar un trozo de pieza.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la expresa desestimación del recurso de la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Leopoldo , y Uralita S.A., contra la sentencia de 3 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sabadell en los autos número 380/2008 , seguidos a instancia de D. Leopoldo contra la empresa recurrente, confirmando íntegramente la misma. Dese a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.