Sentencia Social Nº 2305/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1645/2008 de 20 de Junio de 2008

Encabezamiento

1645/08 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veinte de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001645 /2008 interpuesto por D. Luis Andrés contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Andrés en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado BANCO CAIXA GERAL, S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000858 /2007 sentencia con fecha veintiocho de Diciembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Luis Andrés viene prestando sus servicios para la empresa demandada BANCO CAIXA GERAL S.A. desde el 6 de noviembre de 1990 con la categoría profesional de Técnico nivel 6, y un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias de 3.085,58?./ SEGUNDO.- El día 24 de septiembre de 2007 la empresa demandada comunica al actor carta de despido disciplinario aportada a las actuaciones y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido./ TERCERO.- El actor realiza funciones de administrativo y comercial, y asimismo era apoderado, poderes a los que renunció el día 11 de septiembre de 2007. El actor trabajaba en la oficina de Milladoiro, en donde existen tres empleados: el actor, la directora, Dña. Mercedes y el cajero. En ocasiones el actor se quedaba solo y realizaba también las funciones de cajero. El actor tiene autorización para conceder hasta 3.000 ? de descubierto; por encima de esa cantidad tiene que pedir autorización./ Dña. Mercedes se fue de vacaciones, aproximadamente, entre el 7 de agosto de 2007 al 3 de septiembre de 2007. Antes de irse de vacaciones le indicó al actor que no autorizase ningún riesgo al grupo que el Banco identifica como Grupo Emilio Calviño, esto es, a las empresas Nueva Cocina Comunicación SL., Avenueillustrated S.L., Dña. Antonia y D. Gregorio./ El actor, durante el periodo de vacaciones de la directora, realizó las siguientes operaciones: -Con respecto a AVENUEILLUSTRATED S.L., el actor autoriza excedidos en la póliza de crédito, por un total de 3.204,82? (cheque de compensación, recibos y tarjeta de crédito), cuando dicha póliza ya estaba excedida en 2.925,01 ?./ -Con respecto a NUEVA COCINA COMUNICACIÓN S.L./ En la cuenta de crédito carga la tarjeta de crédito el día 10.08.07 dejando la cuenta excedida en 219,12?./ En cuanto a la cuenta corriente carga varios cheques de compensación por importe de 71.797 euros, cuando la misma estaba en descubierto en 2.296,74?, con lo que alcanza un descubierto de 4.093,74 ? a fecha 23.08.07./ -Con respecto a D. Gregorio, el actor paga por caja un cheque de 5.081 ? dejando la cuenta en descubierto por importe de 5.080',55 ? y no hizo constar en el reverso del cheque los datos del tenedor./ -Con respecto a DÑA. Antonia cargó una serie de recibos dejando la cuenta en descubierto por importe de 505,65 ? el día 5 de septiembre de 2007./ Los descubiertos ascendieron a un total de 10.807,14 ?. Con posterioridad a producirse los descubierto el actor solicitó un anticipo de facturas y luego una autorización de los descubiertos; el anticipo de facturas fue denegado por el Comité de Dirección de Riesgos. El descubierto se regularizó por transferencia de 20.000 ? efectuada el día 10 de septiembre de 2007./ La empresa AVENUEILLUSTRATED S.L., figurando como fiadores D. Gregorio y Dña. Antonia, es titular de una póliza de crédito firmada con Caixa Peral SA por importe de 120.000 ? Asimismo el Sr. Gregorio tenía una pignoración por 15.000?.7 CUARTO.- Según la Normativa 30.10.010 relativa a Disposiciones de Efectivo e Ingresos de Compensación el pago de cheques por importe superior a 3.000 ? requería la autorización de persona apoderada y la toma de datos del tenedor. En el mismo sentido se recoge en la Normativa 84.00.001 relativa a la Utilización del NIF para la emisión o cobro de determinados cheques. Obra en autos Normativa 00.40.006 relativa a Regularización del Sistema de Facultades Delegadas en Materia de Riesgo que se da por reproducida./ QUINTO.- El actor, en fecha 26 de julio de 2007 fue sancionado con una amonestación por escrito por una falta grave, la cual devino firme./SEXTO.- El trabajador no ostenta, ni había ostentado durante el año anterior al cese, la condición de representante sindical./ SÉPTIMO.- El día 31 de octubre de 2007 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación. Dicho acto concluyó intentado sin efecto".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que declarando la procedencia del despido efectuado DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Luis Andrés contra la empresa BANCO CAIXA GERAL S.A. absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda contra ella dirigida".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido formulada por D. Luis Andrés contra la empresa Banco Caixa Geral SA, y declaró la procedencia del despido, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: "El actor realiza funciones de administrativo y comercial y asimismo era apoderado, poderes a los que renunció el día 11 de septiembre de 2007. El actor trabaja en la oficina del Milladoiro, en donde existen tres empleados. el actor, la directora Dª Mercedes y el cajero, en ocasiones el actor se quedaba solo y realizaba también las funciones de cajero.

Dª Mercedes se fue de vacaciones aproximadamente entre el 7 de agosto de 2007 y el 3 de septiembre de 2007.

En las cuentas del grupo Calviño, titular de las empresas Nueva Cocina Comunicación SL, Avenueillustrated SL, Dª. Antonia y D. Gregorio eran habituales los descubiertos.

Los descubiertos ascendieron a un total de 10.807,14 euros. El descubierto se regularizó por transferencia de 20.000 euros efectuada el día 10 de septiembre de 2007.

La empresa Avenueillustrated SL figurando como fiadores D. Gregorio y Dª. Antonia es titular de una póliza de crédito firmada con Caixa Geral SA por importe de 120.000 euros. Asimismo el Sr. Gregorio tenía una pignoración por 15.000 euros.

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 4 a fin de que se sustituya su texto por otro del siguiente tenor literal: "Según la normativa 30/10/010 relativa a disposiciones de efectivo a ingresos de compensación el pago de cheques por importe superior a 3.000 euros requerirá la autorización de persona apoderada y la MOMA de datos del tenedor. En el mismo sentido se recoge en la normativa 84.00.001 relativa a la utilización del NIF para la emisión o cobro de determinados cheques. Obra en autos normativa 00.040.006 relativa a regularización del sistema de facultades delegadas en materia de riesgo que se dan por reproducidas. No consta que fueran comunicadas al actor y eran del banco Simeón para el que no trabaja el actor".

Por lo que respecta a las modificaciones interesadas, decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la primera revisión, pretende en definitiva la recurrente la supresión en el HDP 3 de la frase de que la directora antes de irse de vacaciones indicó al actor que no autorizara ningún riesgo al grupo Gregorio; así como la supresión de la frase relativa a que el actor tenía autorización para conceder hasta 3000 euros y por último pretende que se elimine la frase relativa a que las operaciones realizadas por el actor han dado lugar a los descubiertos. Alegando la recurrente que deben eliminarse las frases indicadas al no existir pruebas que las avalen, estimando que la testifical de la directora al efecto es insuficiente, al no existir documento alguno que lo pruebe, respecto de la autorización del actor para conceder hasta 3000 euros entiende que no existe prueba de que fuera comunicada tal circunstancias al actor, y respecto de los descubiertos estima que son habituales.

Decir que la misma no puede prosperar al no apoyarse en documental alguna, pretendiendo la supresión sin apoyatura alguna, por estimar que no existe prueba suficiente.

El motivo no es posible admitirlo porque en este excepcional recurso no es posible negar los hechos declarados por el juez de instancia con base en la inexistencia de prueba, siguiendo constante doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 (R. 163/2004 [RJ 20058677]) y 26 de marzo de 1996 (R. 2702/1995 [RJ 19962495 ]), porque "la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (sentencia de 26 de septiembre de 1995 [RJ 19956894 ] y las que en ella se citan)". En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero (RJ 1986221), 23 de octubre (RJ 19865886) y 10 de noviembre de 1986 (RJ 19866306) y 17 de octubre de 1990 (RJ 19907929 ).

Tampoco sería posible la modificación fáctica porque aquellos se hayan obtenido de la prueba testifical, como sucede en este caso. Los hechos probados no son declarados únicamente con base en la prueba documental sino que se obtienen de una valoración conjunta de toda la prueba practicada, incluido el interrogatorio de los testigos, a los cuales la parte actora pudo hacer las preguntas necesarias para determinar tales hechos (artículo 372 LECiv [RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ]) e incluso proponer un careo con el demandante (artículo 373.2 LEC ). Es más, en el acta de juicio no consta ninguna manifestación en fase de conclusiones respecto de la prueba testifical.

Respecto de la Modificación interesada en segundo lugar, que en definitiva pretende adicionar al HDP 4 de la sentencia de instancia, la siguiente frase: "No consta que fueran comunicadas al actor y eran del banco Simeón para el que no trabajaba el actor." Modificación/adición que no puede prosperar al carecer de apoyatura documental alguna, por lo que carece de viabilidad alguna la pretendida adición.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del art 54 del ETT , al entender que no existe motivo para el despido del actor, estimando que los descubiertos en las cuentas del grupo Calviño eran habituales desde tiempo atrás y durante todo el año 2007; que por otro lado la normativa aportada corresponde al banco de Simeón, en el cual el actor no trabajaba; que los descubiertos eran habituales y además fueron regularizados el 10 de septiembre; estimando en definitiva que la no vigencia, ni comunicación de la normativa al actor, los descubiertos habituales, el cheque pagado por el cajero, lleva a pensar que se busco de propósito una situación normal en el banco, aprovechando las vacaciones de la directora para lanzar a la calle al actor. Por todo lo cual solicita nueva sentencia por la que se estime la demanda y se declare el despido improcedente con las consecuencias previstas legalmente.

Por lo que respecta al segundo motivo del recurso planteado se debe comenzar por recordar que el encauzamiento del recurso de suplicación por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige la cita de aquellas norma/s del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que el recurrente considere infringidas, razonando la pertinencia y fundamentación de la infracción (artículo 194.2 LPL ), no bastando la mera alegación de una norma, sino dentro de ella el precepto o artículo concreto que resulta infringido, y especificar en qué ha consistido la infracción; tampoco cabe fundar el recurso en preceptos que por su generalidad no sirvan como fundamento para formular recursos extraordinarios (sentencias Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 21 de junio de 1994 [AS 19942655], y Tribunal Superior del País Vasco, de 6 de julio de 1994 [AS 1994289ño 0 ]).

Aplicando la citada doctrina al recurso planteado por la actora, el único motivo del mismo dedicado al examen del derecho aplicado a la sentencia recurrida, se limita a denunciar la infracción del art 54 del ETT , pero de los distintos apartados que conforman el artículo denunciado, no concreta el recurrente a que apartado se refiere, que de hecho los hechos que se le imputan en la carta de despido que ha sido declarado procedente en la instancia, se declaran constitutivos de una falta de la transgresión de la buena fe contractual así como de abuso de confianza en el desempeño del trabajo; por tanto es obvio que el recurrente no concreta el artículo o apartado del mismo que considera infringido en la sentencia, y además en el motivo de examen de derecho no realiza ninguna consideración sobre el mismo, sino que se limita a hacer consideraciones sobre los hechos, por lo que estas consideraciones serían suficientes para desestimar el motivo al no cumplir los requisitos mínimos exigidos por la ley y la jurisprudencia para que pueda prosperar un motivo de examen de derecho.

Siendo además de señalar que, teniendo en cuenta los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, hemos de decir que la mayor parte de los razonamientos que el disconforme efectúa para sostener su alegato se apoyan en datos que no figuran en la resolución que se recurre. Es pues que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 (RJ 19794300) y 10 de mayo de 1980 (RJ 19802112 ) que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 [RJ 20002043 ], si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica). La conclusión con los hechos declarados probados no puede ser otra que la plasmada por el Magistrado a quo, en tanto en cuanto el actor no solo desobedeció las instrucciones expresas de la directora del banco de que no autorizara operaciones de riesgo al grupo Gregorio, sino también que ha abusado de la confianza que esta puso en el cometiendo una serie de irregularidades, que ha puesto en mayor riesgo al banco y le causo un perjuicio económico, favoreciendo con ello a las personas físicas que conformaban el grupo Calviño e incumpliendo no solo las ordenes que le dio la directora, sino también la normativa del banco; resultando por ello acreditado que en el caso de autos ha existido una orden expresa de la empresa, y un incumplimiento consciente de dicha orden y que el actor a pesar de que sabia que no tenia autorización autorizo los descubiertos y que dicha actuación reúne las notas de gravedad y trascendencia suficientes, ya que el actor solo podía autorizar descubiertos hasta 3000 euros y los descubiertos alcanzaron el importe de 10.807,14 euros. y teniendo en cuenta además que el actor ya había sido sancionado por una falta grave, la sala considera al igual que la juzgadora de instancia que el despido es ajustado y proporcionado al derecho y por ello procedente; por todo lo cual procede la desestimación del segundo motivo del recurso.

Es por todo lo expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Andrés, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº UNO de A Coruña, en autos nº 858/07, seguidos a instancia de del recurrente, contra BANCO CAIXA GERAL, S.A., en fecha 28/12/07, sobre DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.