Sentencia SOCIAL Nº 2305/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1850/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02305/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002650
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001850 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000645 /2017
RECURRENTE/S D/ña Esperanza
ABOGADO/A: JONATAN TOBIO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2305/18
En OVIEDO, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001850/2018, formalizado por el Letrado D. JONATAN TOBIO
FERNANDEZ, en nombre y representación de Esperanza , contra la sentencia número 206/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000645/2017, seguidos a
instancia de Esperanza frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS
NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Esperanza presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 206/2018, de fecha tres de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, nacida el NUM001 de 1956 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 tiene como profesión habitual la de vendedora del cupón.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 4 de julio de 2017 e informe médico de síntesis de 20 de junio, resolvió con fecha 5 de julio de 2017 declarar la situación de la actora como no constitutiva de invalidez permanente alguna. Presentada reclamación previa, fue desestimada el 29 de agosto de 2017.

3º) El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'Enucleación antigua de ojo derecho con AC CC en OI de 0,9. Distimia. Trastorno mixto ansioso depresivo. Fibromialgia. Cervicoartrosis C5-C7. Espondilosis dorso lumbar incipiente leve'.

4º) La base reguladora asciende a 1.301,03 euros y fecha de efectos 4 de julio de 2017, sin perjuicio de la posible incompatibilidad con la pensión de jubilación que percibe.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda presentada por Dña. Esperanza frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esperanza formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado séptimo (en realidad es el sexto) para el que propone la redacción siguiente: 'Enucleación antigua de ojo derecho con AC CC en OI de 0,9. Distimia. Trastorno mixto ansioso depresivo crónico. Remitida nuevamente en septiembre de 2016 por su médico de primaria por empeoramiento de síntomas depresivo-ansioso reactivo a dolores múltiples osteoarticulares de meses de evolución. En la última revisión con fecha de 7 de abril presentaba un intenso estado de ansiedad, alteración de la atención y de la concentración y por tanto de la memoria, ánimo lábil. Fibromialgia que le genera dolor a la palpación sobre múltiples ténderes points (< 11/18), con signos degenerativos en manos y pies. Cervicoartrosis C5-C7 espondilosis dorso lumbar incipiente leve'.

Basa su solicitud en la documental aportada por la parte actora y obrante a los folios 123, 127 y 128, 129 y 150 al 155 de los autos.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no se accede a la modificación propuesta ya que la parte pretende incorporar parte de las asistencias médicas recibidas y los síntomas que presentaba, extremos que no son relevantes para el proceso pues lo que se valora es el cuadro clínico y su repercusión funcional, recogiendo ya la sentencia de instancia las dolencias que padece la trabajadora.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso que formula, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la no aplicación o la aplicación incorrecta de los apartados 1.b) y c), 4 y 5 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 193.1, 195, 196.1 y 2 y 197 de la LGSS, así como el artículo 6.3 del Real Decreto 1.300/1995 y los artículos 13.2 y 15 de la Orden de 18 de enero de 1996. Entiende la recurrente que el cuadro clínico que padece y las secuelas que derivan del mismo determinan una disminución anatómica y funcional que le anula por completo su capacidad laboral, o cuando menos la posibilidad real de realizar las funciones de su profesión habitual de agente vendedora ambulante de cupón. Añade que padece un trastorno ansioso depresivo recurrente que se ha agravado en los últimos años que le impide el desarrollo de las tareas más sencillas.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la afectación le impide la realización de cualquier profesión u oficio entonces la incapacidad permanente es absoluta ( artículo 194 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa no cabe apreciar la infracción normativa denunciada, compartiéndose en esta alzada las conclusiones contenidas en la resolución recurrida. Así en relación con el trastorno ansioso depresivo, presenta fluctuaciones en su intensidad en función de factores externos que puedan incidir negativamente en su estado, combinando períodos de estabilidad con otros de descompensación psicopatológica, por lo que sería tributario del correspondiente proceso de incapacidad temporal en las manifestaciones agudas del trastorno.

Por lo que respecta a la fibromialgia, hemos de señalar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 26 de septiembre de 2017, que es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren, aceptándose como criterios diagnósticos (criterios de clasificación de la American College of Rheumatology 1990) dos: - Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales); además de existir dolor en el esqueleto axial con una de las cuatro posibilidades (raquis cervical, dorsal, región lumbar, pared torácica anterior).

- Dolor a la presión digital en, al menos, 11 de los 18 puntos elegidos, los llamados tender points, que corresponden a las áreas más sensibles del organismo.

La definición de la enfermedad es meramente sintomática, y por ello no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, no baste con la existencia de un diagnóstico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves.

En el supuesto aquí enjuiciado, el informe del Servicio de Reumatología de febrero de 2017, después de dejar constancia de que neurológicamente no hay focalidad grosera aguda con fuerza, tono y trofismo correctos, sensibilidad grosera y en cuanto al aparato locomotor apreció únicamente dolor a la flexoextensión máxima de la columna lumbar, así como dolor a la abducción máxima de hombros y en 11 tender points, con signos degenerativos en manos y pies, se limita a expresar el diagnóstico de síndrome fibromiálgico, se le recomienda caminar diariamente durante al menos media hora, así como ejercicio físico regular (natación y gimnasia de mantenimiento). Exploración que coincide sustancialmente con la reflejada por la facultativa del EVI en el informe médico de síntesis, que concluye que no hay evidencia de patología inflamatoria reumática ni degenerativa osteoarticular relevante.

En resumen, no hay constancia del grado de afectación vital que aquella patología dolorosa acarrea a la recurrente, siendo así que, ya se ha dicho, lo determinante para el reconocimiento de una incapacidad permanente es la repercusión funcional en cada caso concreto, al tratarse de una enfermedad sintomática que opera con intensidad variable en cada persona e, incluso, en la misma persona en función de los días u horas del día.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada que desestimó las pretensiones que con carácter principal y subsidiario se interesaban por la actora en su demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Esperanza contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.