Sentencia SOCIAL Nº 2305/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4556/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001314
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004556 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000329 /2017
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña Rosana
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , REMODELACIONES MODULARES SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004556 /2017, formalizado por Dª Rosana , contra la sentencia
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000329 /2017, seguidos a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a REMODELACIONES MODULARES SL, Rosana , siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra REMODELACIONES MODULARES SL, Rosana , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1950, había solicitado pensión de jubilación el 19 junio 2012 (folio 9),que fue inicialmente denegada por resolución de fecha de salida 20 junio 2012 'por no tener cumplidos sesenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la pensión, según lo dispuesto en el artículo 161.1.a [LGSS 1994 ], y no haber tenido la condición de mutualista en cualquier mutualidad laboral de trabajadores por cuenta ajena con anterioridad a 1 de enero de 1967, y no serle de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria primera número 9 de la Orden de 18 de enero de 1967, según redacción dada a la misma por la orden de 17 de septiembre de 1976' (folio 17). Interpuesta reclamación previa el 6 julio 2012 (folio 21) fue estimada por resolución de fecha de salida 26 julio 2012 (folio 23), con efectos económicos de 20 junio 2012, base reguladora de 923,24 euros, y porcentaje aplicable del 72% (folio 24).

SEGUNDO.- Por resolución del SPEE de 24 septiembre 2013 se confirmó la sanción de extinción del subsidio de desempleo de la actora desde el 17 diciembre 2011, generando un cobro indebido de 2598,60 euros por el período 17 diciembre 2011 a 19 junio 2012 (folios 35-36). Dicha resolución se emitió como consecuencia de acta de infracción levantada contra la beneficiaria el 26 junio 2013, del siguiente tenor literal (folios 40-41): 'Con objeto de comprobar las circunstancias de la contratación que tuvo Dña. Rosana , con DNI. NUM001 , con la empresa dedicada a la actividad de otro acabado de edificios REMODELACIONES MODULARES S.L.. con CIF. 832409468, CCC. 32104396053. domicilio en Cf. Progreso, n° 113, bajo. puerta 6, Ourense, en fecha 12-03-2013 se efectúa visita de inspección al domicilio anteriormente indicado, comprobándose que en el local número 6 de la galería de oficinas no se encuentra la empresa mencionada, indicando un trabajador de otra de la misma galería situada en el local 1 y perteneciente a la empresa Asesores inmobiliarios REI que la empresa Remodelaciones Modulares hacía como dos años que ya no tenían allí ningún despacho, desconociendo su actual paradero. En fecha 12-03-2013 se envió citación por correo certificado al domicilio conocido de Dña.

Rosana , situado en C/. DIRECCION000 de la capital, con objeto de que en fecha 22- 03-2013 se personara en las oficinas de esta Inspección Provincial aportando el contrato de trabajo, nóminas y justificante de pago de las mismas, de la relación laboral mantenida con la empresa ya citada. Dicha citación fue recogida por ella misma en fecha 25-03-2013 en la oficina de correos tras dos intentos de entrega domiciliaria el 15-03- 2013 y el 18-03_2012. En fecha 26-03-2013 por parte de la gestoría Adegal Asesores se contacta telefónicamente con el funcionario que suscribe, indicando el interlocutor ser conocido de Dña. Rosana , la cual había acudido a ellos con la citación, concertando una nueva cita para el 05- 04-2013. En esta fecha comparece la trabajadora mencionada acompañada de D. Luis Antonio , administrador de Adegal Asesores. Preguntada la trabajadora por la actividad desarrollada para la empresa Remodelaciones Modulares, manifiesta que se encargaba de llevar a cabo la facturación a clientes a partir de albaranes, entradas de proveedores y clientes, material, etc.; que dicha actividad la desarrollaba fundamentalmente en su propio domicilio, y algunas veces iba a una oficina situada en unas galerías situadas en la Rúa Alameda do Cruceiro, de Ourense, indicando también D. Luis Antonio que él mismo habla ido allí para hablar con el empresario, ya que Adegal Asesores es la asesoría autorizada por la TGSS para la transmisión por el sistema RED de la empresa Remodelaciones Modulares, y que también creía que estaban allí sus oficinas, aunque al indicarles que el domicilio conocido en la TGSS de la empresa se encontraba en Progreso, 113, le pareció que igual si que podía haber algo raro en sus encuentros y que realmente no tuviera esa oficina sino que fuera de algún conocido; Dña. Rosana también indicó que no conoció a ningún otro empleado de la empresa, que le decía lo que tenía que hacer o bien por correo electrónico o bien dejaba en la gestoría Adegal Asesores los papeles y ella pasaba a recogerlos; que le pagaba en efectivo y le dejaba el dinero en la asesoría; que el trabajo lo consiguió por una oferta de trabajo, pero no recuerda dónde la vio (si fue en prensa); que antes había realizado ya tareas administrativas en Repuestos del Río y Recambios Concejo; que no recordaba el nombre del empresario; que no le dejó ningún salario a deber: que no guarda ningún correo electrónico ni documento del trabajo realizado, ni recuerda ningún nombre de proveedores o clientes de la empresa; D. Luis Antonio manifestó además que no veía al empresario desde el puente de la constitución de diciembre, y que creía que se encontraba en Suiza o Alemania, si bien seguía confeccionando los boletines de cotización, aunque le debía sus servicios desde el año 2012, sin precisar qué mes. En la comparecencia se aportan nóminas de la trabajadora y contrato de trabajo; el contrato formalizado lo fue eventual por circunstancias de la producción (código 402) registrado en la oficina de Empleo Ourense-A Ponte en fecha 07-07-2011 con número NUM002 , figurando como administrador de la empresa D. Cesareo , con DNI. NUM003 -, domicilio social en C/. Progreso, n° 113, bajo, Ourense, y actividad albañilería; en él se indica que la trabajadora prestará sus servicios como administrativa, incluido en el grupo profesional/categoría/nivel de Oficial Administrativa, sin indicar la dirección del centro de trabajo de la empresa; la jornada de trabajo era a tiempo completo, de 40 horas semanales de lunes a viernes; la duración del contrato se estableció desde el 06-06-2011 al 31-12-2011; la retribución y vacaciones según convenio; la causa de la contratación fue la de atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en 'exceso de trabajos administrativos'; dicho contrato aparece con firma en el espacio correspondiente a la trabajadora y al representante de la empresa; en las nóminas que se aportan figura una categoría de oficial administrativo de 1ª y como domicilio empresarial el de Progreso, n° 113; no resulta coincidente el total devengado con los conceptos de salario base y otro en el que se encuentran superpuestas las palabras 'Asistencia' y 'Plus transporte', sin que figure cantidad alguna como prorrata de pagas extraordinarias, aunque la base de cotización, extrañamente, coincide con la establecida en el Convenio Colectivo del sector de la Construcción de la provincia de Ourense para ese año y categoría profesional; también Figuran firmas en el espacio correspondiente a recibí y firma y sello de la empresa. De acuerdo con datos obrantes en el fichero de situaciones laborales de la TGSS, Dña. Rosana fue alta en el Régimen General respecto de la empresa RIO BERNARDEZ ALFREDO en el CCC. 32000382634 desde el 15-04- 1975 hasta el 29-02-1996; en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 01-03-1996 al 31- 05-2011, siendo la causa de la baja 'dimisión/baja voluntaria', que fue presentada en fecha 07-06-2011 (la trabajadora formó parte del consejo de administración y fue consejera delegada de las empresas Repuestos Concejo S.L. y Recambios Concejo S.L.); posteriormente fue alta en la empresa Remodelaciones Modulares S.L. por el periodo 07-06-2011 a 16-12-2011, con un contrato 402 y grupo de cotización 5; a partir del 17-12-2011 comienza a percibir subsidio de desempleo para mayores de 52 años, hasta el 19-06-2012, pasando a ser pensionista de jubilación a partir del 20-06-2012. De acuerdo con la documentación remitida por la D.P. del Servicio Público de Empleo Estatal de Ourense consistente en el certificado de empresa presentado para acceder al subsidio de desempleo ya mencionado, la causa de la extinción de la relación laboral fue la de despido; en dicho escrito, fechado el 19 de diciembre de 2011, también figura una firma al pie. Según el historial de Recaudación de la TGSS, Remodelaciones Modulares S.L., en el CCC. 32104396053, desde el mes de octubre de 2010, que es el mes en el que solicita la apertura del código de cotización y el alta del primer trabajador, hasta la fecha, no ha ingresado cantidad alguna por cuotas de Seguridad Social. Por otro lado, la empresa Recambios Ccncejo S.L., con CIF. B32268831, se encuentra de baja en la Seguridad Social par carecer de trabajadores desde el 20-05-2011 en su CCC. 32102382695 y desde el 01-04-2011 en el CCC. 32102043300. Los hechos expuestos, esto es: Dña. Rosana solicitó su baja en autónomos con fecha de efectos el mes de mayo de 2011, mismo mes en que la empresa para la que se encontraba de alta, Recambios Concejo S.L., deja de tener trabajadores, por lo que es claro que en esas fechas deja de tener actividad, ya que de otra manera debería haber seguido de alta como autónoma. Dicha situación no le permitía acceder a prestación o subsidio de desempleo. La contratación efectuada con la empresa Remodelaciones Modulares S.L. le permitió acceder al subsidio pare mayores de 52 años al encontrarse en situación legal de desempleo y poder hacer valer el periodo cotizado anteriormente en el Régimen General. La empresa contratante no ha pagado ninguna cuota de Seguridad Social desde el inicio de la actividad, carece de domicilio conocido desde hace años, si bien lo sigue empleando en contratos, nóminas, certificados de empresa, etc., incluso hay una declaración de insolvencia por parte del Juzgado de lo Social publicada en el BORME n° 213 de 10-11-2011, referencia 213155, y diversas incidencias con la administración de la Seguridad Social por un valor superior a 100.000 euros, y notificaciones de sentencia de diversos trabajadores par falta de pago de salarios por más de 36.000 euros, lo cual demuestra la intención empresarial de fraude. La trabajadora indica realizar trabajos administrativos en su propio domicilio, haber visto al empresario solamente alguna vez, desconociendo su nombre y el de otros trabajadores de la empresa. El lugar en el que dice que trabajó alguna vez, en la Cl. Alameda do Cruceiro, parece que o nunca fue una oficina de la empresa, o en cualquier caso tampoco se encuentra localizable en el mismo. Extrañamente percibió su salario sin ningún problema, en las oficinas de la gestoría de la empresa, cuando existen bastantes Sentencias condenatorias por falta de pago de salarios. No recuerda tampoco las empresas de las que recibía material, o a las que se facturaba, cuando su trabajo parece que era la confección de facturas y llevar la gestión de los materiales. Es contratada con una categoría profesional de oficial administrativo de 1ª, lo que no parece corresponderse con las tareas que indica haber realizado, y con jornada completa, cuando el número de trabajadores de la empresa en el periodo en que estuvo contratada no pasó de 8, con lo que no pare que tuviera tal magnitud la empresa como para justificar esa jornada. Según el contrato ls prestación de servicios se debía extender por el periodo 06-06-2011 al 31-12-2011, y el alta se cursa con fecha 07-06-2011, siendo baja por despido el 16-12- 2011, sin que la trabajadora manifestara ninguna razón, ni reclamara contra el mismo. La cause de la contratación, 'exceso de trabajos administrativos', resulta muy vaga, y no se aprecia, según los trabajadores incluidos en los boletines de cotización, un aumento de los mismos qur lleve a pensar en la existencia de ese 'exceso de trabajo'. Ponen de manifiesto la existencia de connivencia de la trabajadora Dña. Rosana con la empresa REMODELACIONES MODULARES S.L. para la obtención por parte de aquélla de subsidio de desempleo para mayores de 52 años, lo cual supone incumplimiento de lo establecido en los arts. 203.1 y 215.3 del R.D.

Legislativo 1/1994, de 20 de Junio (BCE del 29) por el quo se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y art. 6.4 del Código Civil , aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889'.

TERCERO.- Por oficio de 16 septiembre 2016 se inició expediente de revisión de la pensión de jubilación concedida a la actora (folio 57), comunicando a la actora el trámite para alegaciones por oficio de 9 noviembre 2016 en los siguientes términos literales (folios 70 a 72): 'Esta Dirección Provincial ha iniciado el trámite del expediente de REVISION DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS EN PERJUICIO DE BENEFICIARIOS cuya apertura le fue comunicada mediante escrito de fecha de registro de salida 16/09/2016, y que se basa en los siguientes HECHOS:
PRIMERO: Con fecha 22-08-2012 Usted presenta solicitud de jubilación anticipada involuntaria, la cual se le aprobó vía reclamación previa en aplicación del artículo 161 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social con fecha de efectos económicos 20/06/2012 y un importe bruto mensual para el año 2012 de 664,73 euros.

SEGUNDO: El Servicio Público de Empleo Estatal, nos remite en fecha 11-07-2013 acta de infracción por falta muy grave dictada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ourense, así como Resolución firme el 25/09/2013 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Ourense el 14/11/2013), comunicándonos que, en aplicación de la misma se le retira el subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde 17/12/2011 a 19/06/2012. Se determina que el cese en su actividad laboral queda fijada el 16/12/2011, no pudiendo considerarse 'cese involuntario por causas ajenas al trabajador'

TERCERO: Por todo lo expuesto, esta Dirección Provincial, una vez revisado su expediente considera que: 1. Su cese en la actividad laboral dentro del Régimen General de la Seguridad Social queda fijado el 16/12/2011, considerándose el mismo voluntario al quedar anuladas las cotizaciones generadas durante la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años. 2. Para acceder a la pensión de jubilación anticipada el 19/06/2012 como es su caso, el cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo se debía producir por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, requisito quo usted no acredita al quedar anulada su situación en el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) como consecuencia del acta de infracción número NUM004 por falta muy grave en materia de seguridad social dictada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Ourense, con propuesta de Resolución de fecha 17/09/2013. 3. De acuerdo con los puntos anteriores, se deduce que la pensión de jubilación anticipada ha sido abonada indebidamente desde la fecha de efectos iniciales de la misma: 20/06/2012. 4. Como consecuencia se origina una DEUDA cuyo importe provisional ha sido calculado a fecha 31 de octubre de 2016, sin perjuicio de las futuras mensualidades quo se devenguen.

AÑO IMPORTE INTEGRO MENSUAL IMPORTE INTEGRO PERCIBIDO ANUAL 2012 664,73 2658,92 2013 678,02 9492,28 2014 679,72 9516,08 2015 681,42 9539,88 2016 683,12 6831,2 IMPORTE PROVISIONAL DE LA DEUDA A 31-10-2016: 38.038,36'.



CUARTO.- A los folios 49 y 50 obra comunicación del INSS dirigida a la actora, con fecha de salida 24 septiembre 2015, en que le notifican 'deducción en el importe de su pensión por el procedimiento de recaudación ejecutiva de la TGSS, con los datos y efectos que se señalan en la hoja adjunta'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por INSS y TGSS y en virtud de ello anulo la resolución del INSS de 26 julio 2012 que reconoció a la actora pensión de jubilación y condeno a Dña.

Rosana a la devolución de 43516,16 euros indebidamente percibidos.

Con fecha 18.7.2017 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Subsanar la omisión de que adolece el fallo de la sentencia, porque la cantidad que habrá de reintegrarse por la beneficiaria es la correspondiente al monto total de las prestaciones por jubilación indebidamente percibidas. En consecuencia, el primer párrafo del fallo de la sentencia pasa a tener la siguiente redacción: 'Fallo.- Que debo estimar y estimo la demanda presentada por INSS y TGSS y en virtud de ello anulo la resolución del INSS de 26 julio 2012 que reconoció a la actora pensión de jubilación y condeno a Dña. Rosana a la devolución de 43516,16 euros indebidamente percibidos, más las cantidades que perciba por tal concepto hasta la fecha de esta resolución.' Y se mantiene el texto de la sentencia en todo lo demás restante.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada Rosana , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, anulando la resolución del INSS de 26 de julio de 2012 que reconoció a la actora pensión de jubilación y condena a Dña. Rosana a la devolución de 43.516,16 euros indebidamente percibidos, más las cantidades que perciba por tal concepto hasta la fecha de la sentencia.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandada, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia anulando y revocando la recurrida y dictando otra por la que: A).- Se estime el recurso de suplicación interpuesto y se desestime totalmente la demanda presentada por el INSS y la TGSS, absolviendo a Dña. Rosana de todas las pretensiones esgrimidas en su contra.

B).- Subsidiariamente, se estime el recurso de suplicación interpuesto y con estimación parcial de la demanda presentada por el INSS y la TGSS se declare el derecho de Dña. Rosana a percibir la pensión de jubilación ordinaria condenando a las Entidades Gestoras INSS y TGSS a abonarle las prestaciones económicas en la cuantía reglamentaria, con efectos económicos de NUM000 de 2015 y se condene a Dña.

Rosana a abonar a las Entidades Gestoras INSS y TGSS las cantidades percibidas por pensión de jubilación anticipada desde el 29 de abril de 2013 hasta el NUM000 de 2015.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción, por no aplicación, de los artículos 40.1 y 89.2 de la Ley 30/1992 , de 1 de octubre, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y la violación por no aplicación del artículo 161 bis.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el artículo 3.3 de la Ley 40/2007, de 4 de abril , argumentando, en síntesis, que no se ha notificado a la recurrente el acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo, ni la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, retirando el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, falta de notificación que causa indefensión a la parte, siendo para la misma inexistentes las anteriores resoluciones, por lo que subsiste el derecho a la percepción de la pensión de jubilación anticipada, al no constar dichas resoluciones y cumplir la recurrente todos los requisitos para ello.

Debe señalarse que los artículos 40.1 y 89.2 de la Ley 30/1992, de 1 de octubre, no pueden resultar de aplicación, por cuanto dicha Ley entró en vigor el 2 de octubre de 2016, tras la vacatio legis de un año establecida en la disposición final séptima de la citada Ley , por lo que no se encontraba vigente durante la tramitación del expediente sancionador instruido, como consecuencia del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, de fecha 26 de junio de 2013, y finalizado por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo de Ourense de 24 de septiembre 2013.

En cualquier caso, la denuncia no puede prosperar, por cuanto, además de lo que señala el juez a quo al respecto, en el fundamento de derecho tercero, apartado cuarto, de la sentencia, respecto a la salida de la resolución de extinción de la prestación, a ella dirigida, de la oficina de la Dirección Provincial del Inss de Ourense y del conocimiento del expediente administrativo revocatorio, tal cual consta a los folios 49 y 50 de autos, al folio 31 de autos consta que por el Servicio Público de Empleo de Ourense se comunica al Sr.

Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Ourense, mediante escrito con registro de salida nº NUM005 , con fecha 2 de enero de 2014, literalmente lo siguiente: 'En relación con el expediente sancionador por falta muy grave incoado por la Inspección a Dª. Rosana ( NUM001 ), se les informa que la resolución de extinción del subsidio para mayores de 52 años se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia el 14 de noviembre de 2013, sin que hasta la fecha haya presentado reclamación previa, por lo que la misma ha adquirido firmeza administrativa', es decir, se está informando a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Ourense que no ha sido posible la notificación personal a la actora de la resolución sancionadora, por lo que se ha publicado en el BOP, en los términos establecidos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 , que era la aplicable en aquel momento, habiendo transcurrido el plazo legal para la firmeza administrativa, lo que supone que, ante la falta de alegación alguna por parte de la actora de no haberse intentando, por todos los medios legal y reglamentariamente establecidos, y de una forma razonable, la notificación personal de la resolución sancionadora, ni haberse formulado reclamación alguna al respecto desde que tuvo conocimiento de ello, que, al menos debe haberse producido desde la recepción del Decreto de fecha 15 de mayo de 2017, por el que, entre otros extremos, se ponía a su disposición en el Juzgado el expediente administrativo aportado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Por ello, la resolución sancionadora extintiva del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, desde el 17 de diciembre de 2011, con el consiguiente cobro indebido de prestaciones en el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2011 hasta el 19 de junio de 2012, es firme administrativamente al deber entenderse lícitamente realizada su notificación por el B.O.P., pues no se ha instado ni alegado nada respecto a la nulidad de dicha notificación. Lo mismo debe decirse del acta de infracción de la que se deriva la misma, por idéntico motivo.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo del recurso.



TERCERO.- Seguidamente y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte la violación por interpretación errónea del y con amparo procesal en el artículo artículo 161 bis.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el artículo 3.3 de la Ley 40/2007, de 4 de abril , argumentando, en síntesis, que la actora cumple todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación anticipada que percibe, ya que las resoluciones sancionadoras no le ha sido notificadas y no se han dejado sin efecto las cotizaciones efectuadas, ni la causa del cese por despido, no existiendo impedimento alguno, aunque se estimara que no tenía derecho a acceder al subsidio por desempleo para mayores de 52 años, para que pudiera acceder a la pensión de jubilación anticipada.

Este motivo del recurso debe ponerse en relación y partir de lo resuelto en el anterior fundamento de derecho.

Así las cosas, el artículo 161 bis.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establecía, en la versión vigente en el momento de la solicitud de la pensión de jubilación anticipada, lo siguiente: 'Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

d) Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208. 1. 1.

Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social...'.

Como señala la recurrente, ambas partes están de acuerdo en que se cumplen los tres primeros requisitos, pero discrepan en cuanto al cumplimiento del cuarto.

Al respecto, como se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, la causa de la extinción del subsidio de desempleo, en los términos establecidos en el artículo 47.1.c) Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, ha sido un expediente sancionador iniciado con acta de infracción de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, cuya resolución es firme administrativamente. La causa de la sanción impuesta, es la comisión de una falta muy grave de connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social, establecida en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo ante citado.

La connivencia entre empresa y trabajadora para acceder al subsidio de desempleo para mayores de 52 años implica que no ha existido una efectiva prestación de servicios ni el abono de un salario, es decir, que no ha existido efectiva y realmente una relación laboral, por lo que es imposible que se haya producido un real y efectivo despido, ya que no existe relación laboral que se pueda extinguir. Basta para ello la lectura del contenido del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, reseñado en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, en el que se pone de manifiesto que la presunta empleadora no ha pagado ninguna cuota de seguridad social desde el inicio de la presunta relación laboral; carece de domicilio conocido desde hace años; tiene importantes impagos de salarios con trabajadores que ha tenido, así como de cuotas de la seguridad social. Y que la trabajadora, además de prestar los eventuales servicios en su domicilio, con una categoría no coincidente con las funciones que decía realizar, sin que recordara de qué empresas recibía materiales y emitía facturas, cuando su trabajo se refería precisamente llevar gestión de materiales y confeccionar facturas; manifiesta que recibió sus salarios en la gestoría de empresa, de forma puntual y completa, cuando trabajadores de la empresa no cobraban cantidad alguna y, teniendo previsto el fin del contrato el 31 de diciembre de 2011, es aparentemente despedida el 16 de diciembre de 2011, sin que conste la causa, ni que la actora recurrente reclamara contra el mismo.

En consecuencia, el expediente de revisión de la pensión de jubilación anticipada reconocida, se deriva del incumplimiento del requisito contenido en el artículo 161 bis.2.d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ya que la actora ha actuado fraudulentamente y en connivencia con la empresa para acceder al subsidio de mayores de 52 años, sin que haya existido relación laboral, ni, consecuentemente despido, siendo correcta la extinción de la prestación de jubilación anticipada acordada por resolución de fecha 9 de noviembre de 2016, así como la reclamación de las prestaciones indebidamente percibidas como consecuencia de ello.



CUARTO.- Finalmente y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte la violación por interpretación errónea y no aplicación del artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la violación por no aplicación del artículo 24 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre , del artículo 55.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y la violación por no aplicación de la disposición transitoria vigésima del Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación todos ellos con el artículo 3 del Código Civil , argumentando, en síntesis, que si la Sala entendiera que procede anular la Resolución del Inss que reconoció en su día a la recurrente la pensión de jubilación anticipada, deben ponerse límites a sus consecuencias, cuales son, que se ha producido la prescripción del derecho a reclamar la devolución de cantidades abonadas con anterioridad al 29 de abril de 2013 y que la obligación de devolución debe fijarse hasta el día NUM000 de 2015, en el que la recurrente, al cumplir los 65 años, tendría derecho a acceder a la pensión de jubilación ordinaria.

El artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , establece que: 'Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

Por su parte, el artículo 55.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece: ' La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora'.

El artículo 45.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 171994, de 20 de junio, con idéntica redacción a la del artículo 55.3 del texto legal antes señalado, ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2016 , en el sentido de que: '....En consecuencia, por analogía con lo que acontece cuando es el beneficiario el que reclama el abono de una prestación periódica ya reconocida en que 'el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento' ( art. 44.2LGSS , debemos entender que cuando sea la Entidad gestora la que inste el reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas el derecho al reintegro de cada mensualidad prescribirá a los cuatro años de su respectivo abono indebido, por lo que si la reclamación se efectúa desde el mismo momento en que ' fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución ' (arg.

ex art. 45.3LGSS ) podrá reclamarse, en su caso, la devolución de las cantidades percibidas en los cuatro últimos años, pero si, por la causa que fuere, la Entidad Gestora, a pesar de que podía haber ejercitado el derecho al reintegro con anterioridad (en el caso enjuiciado, desde que tuvo conocimiento del acta de la Inspección de Trabajo), dilata el ejercicio de la correspondiente acción resulta que correrá la prescripción en su contra, y únicamente podrá reclamar retroactivamente las mensualidades abonadas indebidamente en los cuatro años anteriores al día en que al beneficiario se le notifique el inicio del expediente de reintegro; puesto que, si bien con carácter general ( art. 1969 Código Civil (LEG 1889, 27) ), con reflejo en el citado art.

45.3LGSS , ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse ', resulta que si la acción no se ejercita por el legitimado cuando pudo ejercitarse tratándose de reclamar el cumplimiento de obligaciones periódicas continuarán prescribiendo las sucesivas mensualidades, en su caso, no reclamadas, puesto que únicamente 'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor' ( art. 1973 CC )'.

Del relato de hechos probados y concretamente del tercero, se extrae que por oficio de 16 de septiembre de 2016 se inició expediente de revisión de la pensión de jubilación concedida a la actora, comunicándose a la actora el trámite para alegaciones por oficio de 9 de noviembre de 2016, notificado el 15 de noviembre de 2016, sin que consten las actuaciones seguidas hasta la presentación de la demanda, realizada el 28 de abril de 2017.

Por ello, si bien el plazo de prescripción de cuatro años comenzó a correr en la fecha de notificación del inicio del expediente de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios (15 de noviembre de 2016) y si bien en dicha resolución se concede a la recurrente un plazo para realizar alegaciones, el mismo es el señalado en el artículo 82.2 de la Ley 39/2015 , es decir, no inferior a diez días ni superior a quince, lo que justificaría la no presentación de la demanda hasta el mes de diciembre de 2016, pero no se ha hecho así, postponiéndolo, sin que conste causa justificada, hasta el 28 de abril de 2017, debiendo entenderse prescrita la acción para la reclamación de lo adeudado por cobro indebido correspondiente al período trascurrido entre el 20 de junio de 2012, fecha de efectos de la prestación en su día reconocida hasta el 28 de abril de 2013.

Sin embargo, no puede accederse a la segunda petición contenida en el motivo del recurso, pues si bien es cierto que la recurrente, nacida el NUM000 de 1950, tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación ordinaria desde el cumplimiento de los 65 años, tal y como ha reconocido la entidad gestora, es decir, a partir del NUM000 de 2015, la actora recurrente, accedería a la misma desde situación de no alta, por lo que la fecha de efectos lo sería desde la fecha de la solicitud, solicitud que no consta haya efectuado, sin que sea posible la aplicación para su reconocimiento desde la fecha del cumplimiento de la edad de 65 años, con la consecuencia de no venir obligada a la devolución de prestaciones percibidas desde dicha fecha, por cuanto no es posible atender a razones de equidad y buena fe establecidas en el antes citado artículo 110 de la Ley 39/2015 , pues la Sala debe coincidir con el juez a quo en que la conducta de la recurrente, acudiendo al fraude y la connivencia con el empleador para obtener una apariencia de contrato de trabajo y un despido que le permitiera acceder al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, primero, y a la pensión de jubilación anticipada, después, vulnera la buena fe que debería concurrir para acceder a su pretensión.

En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado y la resolución recurrida parcialmente revocada, en el sentido de declarar prescrita la acción para reclamar las cantidades percibidas, en concepto de pensión de jubilación anticipada, en el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2012 y el 28 de abril de 2013, debiendo descontarse las mismas del importe total señalado de 43.516,16 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ANTONIO VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de DÑA. Rosana , contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Ourense , en autos seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la RECURRENTE, sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO DE REINTEGRO DE PRESTACIONES INDEBIDAMENTE PERCIBIDAS, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, desestimando parcialmente la demanda y declarando prescrita la acción para reclamar las cantidades percibidas, en concepto de pensión de jubilación anticipada, en el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2012 y el 28 de abril de 2013, debiendo descontarse las mismas del importe total señalado de 43.516,16 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.