Sentencia SOCIAL Nº 2306/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2161/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2161/2019
NIG PV 48.04.4-18/008850
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0008850
SENTENCIA N.º: 2306/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 7 de los de Bilbao, de fecha 30 de julio de 2019, dictada en los autos 849/18, en proceso sobre
PRESTACIÓN DE JUBILACIÓN y entablado por don Pedro Jesús frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor D. Pedro Jesús , nacido el NUM000 /1951, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , solicitó la pensión de jubilación activa (50%) de dicho régimen, siéndole reconocida por resolución del INSS de fecha 5/07/2016 en cuantía inicial de 1003,22 euros.



SEGUNDO.- El actor solicitó el 16/11/2017 el incremento de la jubilación activa por realización de trabajos por cuenta propia, siendo denegada por resolución del INSS de fecha 19/02/2018.

El actor formulo reclamación previa el 22/03/2018 que ha sido desestimada por resolución de fecha 26/07/2018.



TERCERO.- El actor es titular del 75% de las participaciones sociales de la empresa FINISLASHER, S.L., es presidente del consejo de administración y consejero delegado de la misma, teniendo de alta dicha empresa a 10 trabajadores.



CUARTO.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús contra INSS y TGSS, absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Don Pedro Jesús formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 27 de noviembre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 28 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de diciembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pedro Jesús plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese que la prestación de jubilación activa que se le reconoció por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, lo fuese sobre un percentil del cien y no del cincuenta por ciento de la base reguladora correspondiente.

De forma muy resumida, cabe decir que la Magistrada autora de la sentencia decide sobre el fondo del asunto, que consiste en interpretar el vigente artículo 214, punto 2, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), considerando el sentido literal de sus palabras y en conexión con el artículo 305 de tal Ley. Además cita, como argumento de autoridad, que similar exégesis también se encuentra en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 25 de marzo de 2019 (recurso 101/2019).

Esencialmente, la idea eje del razonar que lleva al fallo desestimatorio pasa por entender que tal normativa impone que el jubilado activamente ha de ser el empleador directo de un trabajador por cuenta ajena y que no cabe equiparar la situación al caso de la demandante, titular del setenta y cinco por ciento del capital de una sociedad limitada (S.L.), de la que es presidente del consejo de administración y consejero delegado, sociedad que es la que cuenta con trabajadores con cuenta ajena, en cuanto que dados de alta en la Seguridad Social con tal condición, siendo tal sociedad persona jurídica distinta del demandante, persona física que no tiene empleada por cuenta ajena a su propio nombre.

Aquella sentencia navarra considera que la finalidad de la norma es promover que no haya extinciones de contratos de trabajo por causa de jubilación del empresario y por tanto, tal medida sólo puede adecuarse a tal finalidad si se aplica en el caso de que tal empresario sea persona física, como dice la norma, premiándole por no extinguir los contratos como legalmente puede hacer ex artículo 49, punto 1, letra g del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Por el contrario, si se trata de una persona jurídica, la jubilación del administrador, gerente o titular del accionariado no produce esa extinción de los contratos de trabajo de los empleados contratados por la persona jurídica, pues la misma sigue operando como persona jurídica en el tráfico mercantil y por tanto no hay premio el no despedir cuando se puede, pues no cabe tal despido por esa causa, ya que el empleador (persona jurídica en tal caso) no se jubila.

La parte recurrente plantea un único motivo de impugnación en el escrito de formalización del recurso, el cual enfoca por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y en el mismo aduce la infracción, por indebida interpretación, de aquellos artículos 214 y 305 de la Ley General de la Seguridad Social, citando, como argumento de autoridad, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de mayo de 2019 (recurso 398/2019) transcribiendo importantes pasajes de su voto mayoritario.

Dicho recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, que presentan un escrito de impugnación en el que se oponen a los tres indicados motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, indicando que la sentencia recurrida se acomoda al criterio manifestado por la Sala en sus precedentes.



SEGUNDO.- La línea seguida por aquella sentencia que cita el Juzgado, es también expuesta por una previa de esa propia Sala navarra ( sentencia de 14 de febrero de 2019, recurso 44/2019), y también es el criterio fijado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede de Valladolid, de fecha 6 de noviembre de 2018 (recurso 1179/2018) y también el de la de la Sala de Castilla León, sede de Burgos ¿sentencia de 20 de marzo de 2019, recurso 947/20198) o Asturias ¿ sentencias de 29 de enero de 2019 y 26 de diciembre de 2018 ( recursos 2731/2018 y 2239/2018).

Es también el que ha seguido esta propia Sala en sus sentencias de fecha 10 de septiembre, 28 y 21 de mayo de 2019 ( recursos 1311/2019, 898/2019 y 706/2019).

Y así mismo es al que nos atenemos en esta resolución y que resumidamente mantiene razones similares a las ya expuestas por el Juzgado en la resolución impugnada.

Y es que entendemos que el artículo 214, punto 2, párrafo segundo exige que quien se jubila sea quien tenga contratado algún trabajador por cuenta propia para que opere el percentil del ciento por ciento en la pensión de jubilación.

Así se deduce, además, de una exégesis finalística y relacionada con el artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social El demandante no tiene suscrito a propio nombre ningún contrato de trabajo, sino que las personas empleadas trabajan en el negocio que detenta la persona jurídica de la que el demandante es el titular del capital mayoritario y además consejero delegado. En concreto, esa persona jurídica tiene contratados diez trabajadores. El demandante, como persona física, no tiene contratado ningún trabajador Por tanto, tampoco se da la razón finalística de bonificar a quien, pudiendo despedir a otro por su jubilación, no lo hace.

Resta por añadir, empero que, sin embargo esta Sala si que ha mantenido una interpretación flexible cuando el empresario forma parte de una comunidad de bienes ( sentencias de 19 de noviembre de 2019, 11 de diciembre y 9 de octubre de 2018, recursos 1885/2019, 2256/2018 y 1746/2018)) o cuando forma sociedad civil con otros ( sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018, recurso 1960/2019, pues precisamente en esos casos, pese a esa actuación conjunta la contratación laboral con otros, se hace directamente por tal empresario y otros, pues son figuras que no tienen personalidad jurídica distinta de la de sus componentes.

Como se advierte claramente otro es el criterio sostenido por la Sala gallega en la sentencia que transcribe e recurrente, pero nosotros hemos de mantener por razones de coherencia el criterio fijado en nuestros precedentes y a expensas de lo que pueda acontecer en recurso de casación para la unificación de doctrina.



TERCERO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Pedro Jesús contra la sentencia de fecha veintiséis de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao, en el proceso 849/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2161-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2161-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.