Sentencia SOCIAL Nº 2307/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2075/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2075/2018
NIG PV 01.02.4-18/000154
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0000154
SENTENCIA Nº: 2307/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Lázaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 9 de abril de 2018 , dictada en los autos 49/2018, en proceso
sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA DE INCAPACIDAD PERMANENTE (IAC), y entablado por don
Lázaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante, D. Lázaro , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, durante su vida laboral ha venido desarrollando las labores propias de operario de industria química, en lo concreto como trabajador de Michelín.



SEGUNDO.-El actor fue declarado en situación de IPT para su profesión habitual, contingencia común, con fecha de efectos de 24.10.2017. Y patología de rotura del labrum anterior y antero-posterior, capsulitis glenohumeral y tendinopatía del bíceps. Siendo la baja derivada de la IPT de fecha 25.08.2016 y de contingencia común.

El 25.09.2017 se realiza el informe médico de evaluación con el contenido previsto en el folio 39 y 40 del expediente administrativo unido a autos a partir del folio 49 y que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados.

Expediente administrativo que consta en autos a partir del folio 49 y que esta formado por 83 folios.



TERCERO.- El actor en agosto del 2016 tuvo un traumatismo directo sobre el hombro izquierdo.

Aportando sobre el mismo el actor los siguientes informes médicos: - -Evolutivos del actor, folios 19 y 20 de autos.

- -Informe 20.11.2017, folio 21 de autos.



CUARTO.- Al actor el 20.09.2017 se le realizó una artroresonancia en donde se señala, 'escasa distensión articular con extravasación anterior que sugiere compenente capsulitis glenohumeral, probable lesión labral anterosuperior y tendinopatía insercional del bíceps.'

QUINTO.- Por parte del INSS se aportan informes médicos que están unidos a autos del folio 57 a 68 y que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados.



SEXTO.- En caso de estimación de la demanda la Base Reguladora sería de 3.131,05 euros.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Lázaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .'

TERCERO .- Frente a dicha resolución el demandante interpuso en tiempo y forma recurso de suplicación, recurso que fue impugnado, también en tiempo y forma, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



CUARTO.- En fecha 22 de octubre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 26 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 20 de noviembre de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lázaro plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que pretendía que se reconociese que la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total que le había reconocido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, obedecía a la contingencia de accidente no laboral, que no a la de enfermedad común, que fue lo que consideró la entidad gestora indicada. Ello determinaba un cambio relevante en el importe de la prestación a recibir, pues se pasaría de una base reguladora de 1.660, 56 euros fijada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a otra por importe de 2.683,75 euros, que es la que se postulaba en demanda. Por ello, tal demanda terminaba instando tal cambio de contingencia y que la pensión correspondiente a tal pensión se fijase en el cincuenta y cinco por ciento de esos 2.683, 75 euros.

El Magistrado autor de la sentencia asume que en agosto del año 2016 el demandante sufrió un traumatismo directo sobre el hombro izquierdo, al caer al suelo apoyándose en el mismo, pero entiende que la incapacidad permanente ulterior no procede etiquetarla como accidente no laboral, pues considera que las actuales limitaciones no tienen que derivar de aquella caída, pues hay constancia de factores degenerativos en la zona, así como un previo proceso de baja laboral del demandante por patología de etiología común en la zona, aparte de que el previo proceso de incapacidad temporal del que deriva el de incapacidad permanente se tramitó como de enfermedad común. Al efecto, resalta que los diagnósticos que han determinado aquella incapacidad permanente total han sido la rotura del labrum anterior y anteroposterior de tal hombro izquierdo, la existencia de capsulitis glenohumeral y tendinopatía de bíceps, recalcando el resultado de la prueba de artroresonancia que se le hizo en fecha 20 de septiembre de 2017.

Dicho recurrente pretende que se revoque tal pronunciamiento y que se estime el pedimento contenido en aquella demanda.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero, pretende modificar el hecho probado tercero de la sentencia recurrida y en el segundo, aduce la infracción, por no aplicación, del artículo 7, punto 1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y del artículo 5, número 4, punto 2 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , sí como de la jurisprudencia invocada en el acto del juicio y el resto de normas que sean de aplicación conforme el aforismo 'da mihi factum et dabo tibi ius'.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social presentan un escrito de impugnación del recurso en el que se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

No procede la reforma fáctica pretendida en el recurso, puesto que con la versión alternativa que propone, la recurrente hace supuesto de la cuestión discutida, ya que directamente deja decidido el pleito al fijar en tal hecho probado que procede la contingencia de accidente no laboral, introduciendo ya la calificación jurídica que pretende ¿accidente no laboral- en los hechos probados, pues la única diferencia relevante que se aprecia entre la versión judicial del indicado hecho probado tercero de la sentencia y la alternativa que propone es que esta última añade que ese traumatismo fue consecuencia de un accidente no laboral.

Además existe una segunda razón: el soporte probatorio sobre el que pretende la reforma es una prueba documental (folios 19 a 21 de autos, documentos números 7 y 8 de los aportados con la demanda) que ya se da por reproducida en tal punto de la resolución impugnada.

Ahora bien y al hilo de lo anterior, se ha de reparar en que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, el Magistrado autor de la sentencia da por cierto que el demandante tuvo un traumatismo directo sobre el hombro izquierdo por caída en agosto de 2016 y ello porque de ello se parte tanto en los informes de evolutivos que indica el recurrente como porque así se asume en el Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral (IMEL) de 25 de septiembre de 2017 según indica y resulta cierto, al examinar esa prueba documental a la que se remite el mismo hecho probado tercero y el segundo de la sentencia.

Por tanto, de ello hemos de partir y no de un eventual tirón, como propugnan las impugnantes con cita del informe del Servicio de Rehabilitación del hospital de Txagorritxu de 5 de marzo de 2018 (folio 62 de autos) pues el mismo no indica que hubiese un simple tirón, sino que indica que hubo un traumatismo y luego puntualiza 'más bien tirón, tras el cuál tuvo pinchazo agudo'. Por otra parte, otro informe más cercano en el tiempo a aquel mes de agosto de 2016, emitido por la médico del centro de atención primaria al que primero acudió el demandante (informe de 17 de octubre de 2017, doctora Rosaura ) ya indica que el día 25 de ese mes de agosto el demandante refirió caída el día 16 anterior, lo que, como se ve, tanto el propio médico evaluador como diversos médicos que han tratado al demandante (informes de evolutivos) han asumido como cierto y de ahí que también lo asuma el Juzgador como dato cierto.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- El vigente artículo 158 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) es trasunto del antiguo artículo 117 de la previa Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, al que sustituye.

Con respecto de este último y para entender el contenido y alcance del concepto de accidente no laboral a los efectos de este proceso, nos parece relevante citar una sentencia clásica en esta materia. La de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha de 30 de abril de 2.001 (recurso 2575/2000 ) que enseña: '¿.ni la remisión del art. 117.1 de la LGSS opera sobre todo el marco de definición del accidente de trabajo del art. 115, ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación como la que sostiene el recurrente, entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral. Hay que subrayar que el repetido art. 117.1 tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de 'accidente', en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho, y no a las lesiones corporales producidas por otras causas, como las que se relacionan en el núm. 2 del art. 115 y, en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e), f) y g), como tampoco tiene sentido respecto del accidente no laboral la presunción que establece el núm. 3 o algunas de las restricciones o aclaraciones de los números 3 y 4. El art. 117.1 LGSS no menciona en ningún momento la lesión corporal y aunque se refiere al art. 115 lo hace para excluir de su ámbito todo lo que se comprende en esa última norma. Es una referencia excluyente, que saca fuera del área de la acción del art. 117.1 todo lo que se comprende en aquel otro precepto. Desde luego, hay una lesión en el accidente no laboral, como la hay en el accidente de trabajo o en la enfermedad, común o profesional, pues lesión, según el Diccionario de la Real Academia, es 'daño o detrimento corporal causado por herida, golpe o enfermedad', pero lo que caracteriza la noción de accidente no laboral, frente a la enfermedad común, no es la lesión que es elemento coincidente en ambos conceptos, sino el ser un accidente, es decir, una acción súbita, violenta y externa, como recuerda, plasmando una larga tradición conceptual, el art. 100 de la Ley 50/1980, de 8 octubre (RCL 1980 2295 y ApNDL 12928), de Contrato de Seguro. Estas características no se cumplen en el caso del infarto, al menos en la inmensa mayoría de los casos, donde se cuenta con una previa enfermedad cardiaca; ni el esfuerzo derivado del ejercicio del deporte puede, en rigor, considerarse como acción exterior y violenta, en las circunstancias que constan en el relato fáctico. Se trata de una actividad que se realiza por la propia voluntad del interesado, quien la lleva a cabo con su propio cuerpo.

Es cierto que la jurisprudencia de forma constante ha venido calificando de accidente de trabajo los infartos de miocardio (o enfermedades similares en cuanto al modo súbito de manifestarse) que se producen cuando la persona que los sufre se encuentra en el tiempo y lugar de su trabajo. Pero no puede olvidarse que, al menos en la gran mayoría de esos pronunciamientos, se llega a tal conclusión, no por el hecho de considerar que infarto es un accidente en sí mismo, sino porque lo consideran incluido como una enfermedad de trabajo, en el sentido amplio que ha venido a retener el art. 115, en varios apartados de su núm. 2. Pero el criterio no puede extenderse a la distinción entre accidente no laboral y enfermedad común, que no responde a la finalidad de establecer una conexión entre la lesión corporal y el trabajo, sino a distinguir en términos que valoran la previsión entre lesiones debidas a acciones violentas de carácter súbito y externo y procesos que actúan de forma interna y por lo general a través de un progresivo deterioro del organismo. Reflexiones que confirma el propio art. 117, en su núm. 2, cuando establece que constituyen enfermedad común las 'alteraciones de la salud' que no tengan la condición de accidentes de trabajo, conforme al art. 115.2, en sus apartados e), f) y g); es decir, se subraya la presencia en el citado art. 115 de enfermedades, según su letra, además entendida extensivamente por la jurisprudencia cuando se cuenta con un enlace, al menos legalmente presumido, con la actividad laboral¿' 2.- Partiendo de lo anterior, hemos de decir que el hecho de que el demandante hubiese tenido un proceso de incapacidad temporal por hombro izquierdo doloroso algunos meses del año 2007 ¿tal y se informó en el IMEIL ya citado- en nada afecta a lo que pudo pasar en el año 2016, ni por sí mismo impide la calificación que se postula en el recurso.

En efecto, ese dolor fue investigado en ese año 2007, apreciándose entonces que se originó sin traumatismo previo, constatándose que había tendinosis del manguito rotador y leves cambios degenerativos con sinovitis en la articulación acromioclavicular. Se decidió tratamiento rehabilitador, se suministró el mismo y el demandante curó sin secuela alguna, pasando a alta laboral y volviendo a trabajar.

La caída que tratamos, del año 2016, acaeció más de ocho años después, cuando el demandante mantenía un estado de normalidad en el hombro izquierdo, pues se parte de que no quedaron secuelas de aquel previo proceso y cuando acontece esa caída ni estaba siendo tratado ni medicado siquiera por algias en la zona.

Luego de esa caída lo que se detecta ya es una fractura ¿del labrum- que antes no estaba, capsulitis glenohumeral y tendinopatía de bíceps, lo que son tres patologías distintas.

3.- Tampoco entendemos que es determinante el que el previo proceso de incapacidad temporal iniciado en el mes de agosto de 2016 fuese tramitado como enfermedad común, pues ello indica que el demandante no impugnó tal contingencia, pero no hace ver de forma indiscutible que realmente la lesión entonces tratada respondiese a tal etiología común. Es decir, entendemos que ello puede ser valorado como indicio a favor de la contingencia común, pero sólo y por sí mismo, no es dato definitivo y determinante por sí mismo a los efectos que tratamos.

4.- De las tres patologías que determinaron el grado discutido, la relevante para fijar el mismo fue la fractura del labrum, pues fue precisamente la indicación de especialista traumatólogo de que no procedía operarla la que determinó que se valorase como secuela las disfunciones que esa fractura generaba, en concreto que quedase limitación para realizar áreas con requerimientos elevados de carga biomecánica de la articulación por encima del plano horizontal y esa limitación precisamente derivaba de que ya se indicó por el correspondiente Servicio de Rehabilitación de Osakidetza que debían evitarse los movimientos repetidos con el hombro en flexión y abducción completa y movimientos con pesos excesivos de forma continuada (informe IMEIL), lo que se compadece efectivamente con lo dicho por tal Servicio (informe de 9 de mayo de 2017, obrante al folio 52 del expediente), donde se expresa que es esa fractura de labrum la que produce tales limitaciones, sin que conste que las otras dos patologías generen otras de especie distinta.

Por lo que entendemos que las limitaciones funcionales valoradas las genera aquella fractura del labrum y considerando constatado que la misma se produjo por aquella caída del mes de agosto de 2016, entendemos que ese traumatismo ha de ser calificado como accidente no laboral, según entendemos se ha de interpretar y aplicar la normativa citada.

5.- La artroresonancia de 20 de septiembre de 2017 (hecho probado cuarto de la sentencia) no contradice lo anterior, pues la misma sólo sirve para concretar diagnósticos y en la misma ya se indica como probable aquella lesión de labrum que ya era asumida por diversos especialistas e incluso en el previo informe de agosto de 2017, aparte de esas otras dos patologías, que pueden obedecer a diversas causas, incluso alguna relacionada con aquella caída.

6.- Si se parte de que estamos ante una contingencia de accidente no laboral, como así lo consideramos, la base reguladora se ha de calcular con aplicación de lo previsto en aquel artículo 7, punto 1 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio , tal y como explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2010 (recurso 359/2009 ) y sin que se discutan los cómputos que hace la recurrente en la impugnación, procede estimar el recurso.



CUARTO.- Costas.

Dada la estimación del recurso, no procede pronunciamiento sobre las costas del recurso, pues así interpretó el Tribunal Supremo el ya derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , trasunto del cuál es el vigente artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996 ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante, D. Lázaro , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, durante su vida laboral ha venido desarrollando las labores propias de operario de industria química, en lo concreto como trabajador de Michelín.



SEGUNDO.-El actor fue declarado en situación de IPT para su profesión habitual, contingencia común, con fecha de efectos de 24.10.2017. Y patología de rotura del labrum anterior y antero-posterior, capsulitis glenohumeral y tendinopatía del bíceps. Siendo la baja derivada de la IPT de fecha 25.08.2016 y de contingencia común.

El 25.09.2017 se realiza el informe médico de evaluación con el contenido previsto en el folio 39 y 40 del expediente administrativo unido a autos a partir del folio 49 y que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados.

Expediente administrativo que consta en autos a partir del folio 49 y que esta formado por 83 folios.



TERCERO.- El actor en agosto del 2016 tuvo un traumatismo directo sobre el hombro izquierdo.

Aportando sobre el mismo el actor los siguientes informes médicos: - -Evolutivos del actor, folios 19 y 20 de autos.

- -Informe 20.11.2017, folio 21 de autos.



CUARTO.- Al actor el 20.09.2017 se le realizó una artroresonancia en donde se señala, 'escasa distensión articular con extravasación anterior que sugiere compenente capsulitis glenohumeral, probable lesión labral anterosuperior y tendinopatía insercional del bíceps.'

QUINTO.- Por parte del INSS se aportan informes médicos que están unidos a autos del folio 57 a 68 y que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados.



SEXTO.- En caso de estimación de la demanda la Base Reguladora sería de 3.131,05 euros.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Lázaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .'

TERCERO .- Frente a dicha resolución el demandante interpuso en tiempo y forma recurso de suplicación, recurso que fue impugnado, también en tiempo y forma, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



CUARTO.- En fecha 22 de octubre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 26 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 20 de noviembre de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Lázaro plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que pretendía que se reconociese que la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total que le había reconocido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, obedecía a la contingencia de accidente no laboral, que no a la de enfermedad común, que fue lo que consideró la entidad gestora indicada. Ello determinaba un cambio relevante en el importe de la prestación a recibir, pues se pasaría de una base reguladora de 1.660, 56 euros fijada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a otra por importe de 2.683,75 euros, que es la que se postulaba en demanda. Por ello, tal demanda terminaba instando tal cambio de contingencia y que la pensión correspondiente a tal pensión se fijase en el cincuenta y cinco por ciento de esos 2.683, 75 euros.

El Magistrado autor de la sentencia asume que en agosto del año 2016 el demandante sufrió un traumatismo directo sobre el hombro izquierdo, al caer al suelo apoyándose en el mismo, pero entiende que la incapacidad permanente ulterior no procede etiquetarla como accidente no laboral, pues considera que las actuales limitaciones no tienen que derivar de aquella caída, pues hay constancia de factores degenerativos en la zona, así como un previo proceso de baja laboral del demandante por patología de etiología común en la zona, aparte de que el previo proceso de incapacidad temporal del que deriva el de incapacidad permanente se tramitó como de enfermedad común. Al efecto, resalta que los diagnósticos que han determinado aquella incapacidad permanente total han sido la rotura del labrum anterior y anteroposterior de tal hombro izquierdo, la existencia de capsulitis glenohumeral y tendinopatía de bíceps, recalcando el resultado de la prueba de artroresonancia que se le hizo en fecha 20 de septiembre de 2017.

Dicho recurrente pretende que se revoque tal pronunciamiento y que se estime el pedimento contenido en aquella demanda.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero, pretende modificar el hecho probado tercero de la sentencia recurrida y en el segundo, aduce la infracción, por no aplicación, del artículo 7, punto 1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y del artículo 5, número 4, punto 2 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , sí como de la jurisprudencia invocada en el acto del juicio y el resto de normas que sean de aplicación conforme el aforismo 'da mihi factum et dabo tibi ius'.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social presentan un escrito de impugnación del recurso en el que se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

No procede la reforma fáctica pretendida en el recurso, puesto que con la versión alternativa que propone, la recurrente hace supuesto de la cuestión discutida, ya que directamente deja decidido el pleito al fijar en tal hecho probado que procede la contingencia de accidente no laboral, introduciendo ya la calificación jurídica que pretende ¿accidente no laboral- en los hechos probados, pues la única diferencia relevante que se aprecia entre la versión judicial del indicado hecho probado tercero de la sentencia y la alternativa que propone es que esta última añade que ese traumatismo fue consecuencia de un accidente no laboral.

Además existe una segunda razón: el soporte probatorio sobre el que pretende la reforma es una prueba documental (folios 19 a 21 de autos, documentos números 7 y 8 de los aportados con la demanda) que ya se da por reproducida en tal punto de la resolución impugnada.

Ahora bien y al hilo de lo anterior, se ha de reparar en que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, el Magistrado autor de la sentencia da por cierto que el demandante tuvo un traumatismo directo sobre el hombro izquierdo por caída en agosto de 2016 y ello porque de ello se parte tanto en los informes de evolutivos que indica el recurrente como porque así se asume en el Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral (IMEL) de 25 de septiembre de 2017 según indica y resulta cierto, al examinar esa prueba documental a la que se remite el mismo hecho probado tercero y el segundo de la sentencia.

Por tanto, de ello hemos de partir y no de un eventual tirón, como propugnan las impugnantes con cita del informe del Servicio de Rehabilitación del hospital de Txagorritxu de 5 de marzo de 2018 (folio 62 de autos) pues el mismo no indica que hubiese un simple tirón, sino que indica que hubo un traumatismo y luego puntualiza 'más bien tirón, tras el cuál tuvo pinchazo agudo'. Por otra parte, otro informe más cercano en el tiempo a aquel mes de agosto de 2016, emitido por la médico del centro de atención primaria al que primero acudió el demandante (informe de 17 de octubre de 2017, doctora Rosaura ) ya indica que el día 25 de ese mes de agosto el demandante refirió caída el día 16 anterior, lo que, como se ve, tanto el propio médico evaluador como diversos médicos que han tratado al demandante (informes de evolutivos) han asumido como cierto y de ahí que también lo asuma el Juzgador como dato cierto.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- El vigente artículo 158 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) es trasunto del antiguo artículo 117 de la previa Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, al que sustituye.

Con respecto de este último y para entender el contenido y alcance del concepto de accidente no laboral a los efectos de este proceso, nos parece relevante citar una sentencia clásica en esta materia. La de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha de 30 de abril de 2.001 (recurso 2575/2000 ) que enseña: '¿.ni la remisión del art. 117.1 de la LGSS opera sobre todo el marco de definición del accidente de trabajo del art. 115, ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación como la que sostiene el recurrente, entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral. Hay que subrayar que el repetido art. 117.1 tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de 'accidente', en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho, y no a las lesiones corporales producidas por otras causas, como las que se relacionan en el núm. 2 del art. 115 y, en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e), f) y g), como tampoco tiene sentido respecto del accidente no laboral la presunción que establece el núm. 3 o algunas de las restricciones o aclaraciones de los números 3 y 4. El art. 117.1 LGSS no menciona en ningún momento la lesión corporal y aunque se refiere al art. 115 lo hace para excluir de su ámbito todo lo que se comprende en esa última norma. Es una referencia excluyente, que saca fuera del área de la acción del art. 117.1 todo lo que se comprende en aquel otro precepto. Desde luego, hay una lesión en el accidente no laboral, como la hay en el accidente de trabajo o en la enfermedad, común o profesional, pues lesión, según el Diccionario de la Real Academia, es 'daño o detrimento corporal causado por herida, golpe o enfermedad', pero lo que caracteriza la noción de accidente no laboral, frente a la enfermedad común, no es la lesión que es elemento coincidente en ambos conceptos, sino el ser un accidente, es decir, una acción súbita, violenta y externa, como recuerda, plasmando una larga tradición conceptual, el art. 100 de la Ley 50/1980, de 8 octubre (RCL 1980 2295 y ApNDL 12928), de Contrato de Seguro. Estas características no se cumplen en el caso del infarto, al menos en la inmensa mayoría de los casos, donde se cuenta con una previa enfermedad cardiaca; ni el esfuerzo derivado del ejercicio del deporte puede, en rigor, considerarse como acción exterior y violenta, en las circunstancias que constan en el relato fáctico. Se trata de una actividad que se realiza por la propia voluntad del interesado, quien la lleva a cabo con su propio cuerpo.

Es cierto que la jurisprudencia de forma constante ha venido calificando de accidente de trabajo los infartos de miocardio (o enfermedades similares en cuanto al modo súbito de manifestarse) que se producen cuando la persona que los sufre se encuentra en el tiempo y lugar de su trabajo. Pero no puede olvidarse que, al menos en la gran mayoría de esos pronunciamientos, se llega a tal conclusión, no por el hecho de considerar que infarto es un accidente en sí mismo, sino porque lo consideran incluido como una enfermedad de trabajo, en el sentido amplio que ha venido a retener el art. 115, en varios apartados de su núm. 2. Pero el criterio no puede extenderse a la distinción entre accidente no laboral y enfermedad común, que no responde a la finalidad de establecer una conexión entre la lesión corporal y el trabajo, sino a distinguir en términos que valoran la previsión entre lesiones debidas a acciones violentas de carácter súbito y externo y procesos que actúan de forma interna y por lo general a través de un progresivo deterioro del organismo. Reflexiones que confirma el propio art. 117, en su núm. 2, cuando establece que constituyen enfermedad común las 'alteraciones de la salud' que no tengan la condición de accidentes de trabajo, conforme al art. 115.2, en sus apartados e), f) y g); es decir, se subraya la presencia en el citado art. 115 de enfermedades, según su letra, además entendida extensivamente por la jurisprudencia cuando se cuenta con un enlace, al menos legalmente presumido, con la actividad laboral¿' 2.- Partiendo de lo anterior, hemos de decir que el hecho de que el demandante hubiese tenido un proceso de incapacidad temporal por hombro izquierdo doloroso algunos meses del año 2007 ¿tal y se informó en el IMEIL ya citado- en nada afecta a lo que pudo pasar en el año 2016, ni por sí mismo impide la calificación que se postula en el recurso.

En efecto, ese dolor fue investigado en ese año 2007, apreciándose entonces que se originó sin traumatismo previo, constatándose que había tendinosis del manguito rotador y leves cambios degenerativos con sinovitis en la articulación acromioclavicular. Se decidió tratamiento rehabilitador, se suministró el mismo y el demandante curó sin secuela alguna, pasando a alta laboral y volviendo a trabajar.

La caída que tratamos, del año 2016, acaeció más de ocho años después, cuando el demandante mantenía un estado de normalidad en el hombro izquierdo, pues se parte de que no quedaron secuelas de aquel previo proceso y cuando acontece esa caída ni estaba siendo tratado ni medicado siquiera por algias en la zona.

Luego de esa caída lo que se detecta ya es una fractura ¿del labrum- que antes no estaba, capsulitis glenohumeral y tendinopatía de bíceps, lo que son tres patologías distintas.

3.- Tampoco entendemos que es determinante el que el previo proceso de incapacidad temporal iniciado en el mes de agosto de 2016 fuese tramitado como enfermedad común, pues ello indica que el demandante no impugnó tal contingencia, pero no hace ver de forma indiscutible que realmente la lesión entonces tratada respondiese a tal etiología común. Es decir, entendemos que ello puede ser valorado como indicio a favor de la contingencia común, pero sólo y por sí mismo, no es dato definitivo y determinante por sí mismo a los efectos que tratamos.

4.- De las tres patologías que determinaron el grado discutido, la relevante para fijar el mismo fue la fractura del labrum, pues fue precisamente la indicación de especialista traumatólogo de que no procedía operarla la que determinó que se valorase como secuela las disfunciones que esa fractura generaba, en concreto que quedase limitación para realizar áreas con requerimientos elevados de carga biomecánica de la articulación por encima del plano horizontal y esa limitación precisamente derivaba de que ya se indicó por el correspondiente Servicio de Rehabilitación de Osakidetza que debían evitarse los movimientos repetidos con el hombro en flexión y abducción completa y movimientos con pesos excesivos de forma continuada (informe IMEIL), lo que se compadece efectivamente con lo dicho por tal Servicio (informe de 9 de mayo de 2017, obrante al folio 52 del expediente), donde se expresa que es esa fractura de labrum la que produce tales limitaciones, sin que conste que las otras dos patologías generen otras de especie distinta.

Por lo que entendemos que las limitaciones funcionales valoradas las genera aquella fractura del labrum y considerando constatado que la misma se produjo por aquella caída del mes de agosto de 2016, entendemos que ese traumatismo ha de ser calificado como accidente no laboral, según entendemos se ha de interpretar y aplicar la normativa citada.

5.- La artroresonancia de 20 de septiembre de 2017 (hecho probado cuarto de la sentencia) no contradice lo anterior, pues la misma sólo sirve para concretar diagnósticos y en la misma ya se indica como probable aquella lesión de labrum que ya era asumida por diversos especialistas e incluso en el previo informe de agosto de 2017, aparte de esas otras dos patologías, que pueden obedecer a diversas causas, incluso alguna relacionada con aquella caída.

6.- Si se parte de que estamos ante una contingencia de accidente no laboral, como así lo consideramos, la base reguladora se ha de calcular con aplicación de lo previsto en aquel artículo 7, punto 1 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio , tal y como explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2010 (recurso 359/2009 ) y sin que se discutan los cómputos que hace la recurrente en la impugnación, procede estimar el recurso.



CUARTO.- Costas.

Dada la estimación del recurso, no procede pronunciamiento sobre las costas del recurso, pues así interpretó el Tribunal Supremo el ya derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , trasunto del cuál es el vigente artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996 ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de don Lázaro contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria- Gasteiz en los autos 49/2018, en los que también son partes el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos la misma y estimando la demanda rectora de autos, declarando que la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total reconocida al demandante obedece a la contingencia de accidente no laboral y no a la de enfermedad común, condenamos a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a abonar al demandante la prestación, consistente en una pensión vitalicia, sobre el cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora de 2.863,75 euros y con los efectos desde el 24 de octubre de 2017, debiendo descontarse lo percibido hasta la fecha por tal pensión y conforme la base reguladora que en su día fijó la entidad gestora.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2075-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2075-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.