Sentencia Social Nº 2308/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2047/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02308/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0006297

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002047 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001041 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Santiago

ABOGADO/A:JESUS GONZALEZ VIZUETE

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 2308/15

En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2047/2015, formalizado por el Letrado D. JESUS GONZÁLEZ VIZUETE, en nombre y representación de Santiago , contra la sentencia número 340/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 1041/2014, seguidos a instancia de Santiago frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Santiago presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 340/2015, de fecha veintitrés de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º- El demandante D. Santiago , nacido el NUM000 -67 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº 33/1046283/27, tiene como profesión habitual la de Soldador que desempeñó en la empresa THYSSENKRUPP AIRPORT SYSTEMS S.A., actualmente en situación de desempleo.

2º- Promovió el demandante actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una invalidez permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 22-10-14, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21- 10-14, que el trabajador no estaba afectado de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 17-11-14.

3º-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Coxa vara izquierda intervenido en 1976 y 1996 (osteotomía correctora de Wagner) con alteraciones degenerativas. Artrosis interfacetaria L4-L5 y L5-S1. Osteoartritis de tobillo derecho secuela de fractura en 2003'.

4º- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2.276,88 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Total, en 2.669,40 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Parcial, y la fecha de efectos al 21-10-14.

5º- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando totalmente la demanda presentada por D. Santiago frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Santiago formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de setiembre de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestima la pretensión deducida en la demanda de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador o subsidiariamente en invalidez permanente parcial, articula el actor de 47 años de edad un primer motivo de suplicación tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos declarados probados, para que las patologías que se consignan en el mismo sean sustituidas por las que señala el escrito de formalización del recurso, con apoyo en el informe médico de los f.66 a 69 de los autos emitido por una especialista en valoración del daño corporal, motivo este que no puede prosperar, y ello porque como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de LJ le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998 ) la de que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan solo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial en cuestión, teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', hoy art. 348, lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.

Cabe añadir aquí, en cuanto al resto de los informes invocados, que el del f. 65 contiene un dictamen del EVO y, como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, el tipo de valoración que en una y otra instancias se acometen es distinta, pues, sabido es, la determinación del grado de minusvalía se fundamenta en unos baremos que carecen de aplicación para calificar el grado de incapacidad que afecta a un trabajador, siendo además diferente la finalidad que persiguen ambas calificaciones, mientras que la minusvalía justifica el derecho a la percepción de prestaciones no contributivas para atender situaciones de necesidad por carencia de medios económicos incluso a personas que no desempeñan ninguna actividad profesional, la incapacidad permanente es una prestación contributiva que compensa la perdida de la capacidad laboral de un trabajador como consecuencia de las dolencias que padece, por lo que esta regida por el principio de profesionalidad; en consecuencia el grado de minusvalía reconocido no puede tener efectos vinculantes a efectos de la calificación de la incapacidad permanente, de ahí que no proceda la inclusión de los datos que contiene dicho informe. De otro lado el de síntesis (f. 29) es inhábil a efectos revisorios en este caso toda vez que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ) y el juez ha formado su convicción basándose en dicho informe y, en fin, los de los f. 50 y 51 ya han sido valorados en la sentencia como lo prueba el que se haga una expresa referencia a ellos en el primer fundamento de derecho por lo que en definitiva no cabe apreciar que el juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba practicada al describir las dolencias en el ordinal tercero y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado del art. 193 c) de LRJS al examen del derecho aplicado en la instancia, denuncia la parte demandante, aquí recurrente, la infracción de los artículos 137-1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , y 11-1 c) y 12-3 de la OM de 15-4-69,censura jurídica ésta que no procede acoger y ello porque el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social que define la invalidez permanente total, ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, ha de concluirse, coincidiendo con el juez de instancia, la no concurrencia en el trabajador de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en dicho precepto y ello porque, partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el ordinal tercero de la sentencia de instancia vemos que el demandante presenta un cuadro de coxa vara intervenido en 1976 y 1996 con alteraciones degenerativas, artrosis interfacetaria L4-L5 y L5-S1, osteartritis de tobillo derecho secuela de fractura en 2003, constando en el informe de síntesis que la movilidad de la cadera izquierda esta conservada en mas del 50% con signos degenerativos leves, que el tobillo derecho esta engrosado sin otros signos flogoticos, estando conservado el balance articular con limitación en últimos grados de flexión plantar y dorsal y eversiones y que en las rodillas el balance articular es de 0-135º.

Cabe añadir con la sentencia de un lado que los informes de la sanidad publica de 1996, 2013 y 2015 que invoca el recurso no contienen dato alguno de exploración del paciente que pudiera servir de contraste con la que figura en el informe de síntesis que se acaba de transcribir, de otro que no hay referencia a tratamientos ni constan periodos de incapacidad como consecuencia de estas dolencias, ni le impidieron desempeñar su actividad profesional hasta que pasó a desempleo, ni en fin, tampoco constan contraindicación alguna de los servicios médicos de empresa para desarrollar su profesión habitual habiendo solicitado la invalidez ocho meses después de su cese.

En todo caso a juicio de esta Sala las limitaciones funcionales que se derivan de aquellas secuelas no resultan incompatibles con las exigencias físicas y el resto de los requerimientos de la profesión del actor, cuyas tareas habituales ciertamente se caracterizan por la realización de trabajos que comportan la necesidad de caminar y el mantenimiento de posturas sostenidas pues en ocasiones se han de realizar en cuclillas o bien permanecer en bipedestación prolongada. En el presente caso, las secuelas apreciadas no superan, sin embargo, las exigencias de esta Sala para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, ya que ni trascienden ni afectan al núcleo básico de los requerimientos y de las tareas fundamentales de la profesión del trabajador, una vez que la limitación de la movilidad de la extremidad inferior izquierda es inferior al 50%.

TERCERO.-En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 137 a) de LGSS, 11-1-a) de la OM de 15-4-69 3-2 y 9 del Decreto 1646/1972 , alegando en síntesis que el trabajador es acreedor a una invalidez permanente parcial al estar limitado en mas de un 33% respecto a las funciones principales que desarrolla como soldador.

Al respecto cabe indicar que en cuanto al alcance de las lesiones, al igual que la invalidez permanente total, este grado de invalidez toma como referencia la profesión habitual del trabajador, señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT ( s. de 13-12-76 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que 'sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad', lo que hace el trabajo habitual 'mas penoso o peligro o producir menos o peor' ( s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado 'tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso' de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y en este caso es criterio doctrinal común que la limitación de la movilidad de pies y/o tobillos ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones como la de soldador requirentes de esfuerzos físicos, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial y como queda dicho mas arriba la limitación del tobillo afecta a los últimos grados de la flexión plantar y dorsal, tiene conservada la de las rodillas y la de la cadera es inferior al 50%, a lo que cabe añadir que su trabajo es esencialmente manual debiendo de hacer uso de ambas extremidades superiores en las que se aprecia una correcta funcionalidad, lo que nos lleva a concluir con la sentencia de instancia que la repercusión funcional de este cuadro clínico no alcanza el 33% de su rendimiento normal en las mismas condiciones tal y como lo vino haciendo hasta ahora, dando ello lugar a su confirmación previo rechazo del recurso de la parte demandante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Santiago contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.