Sentencia SOCIAL Nº 2309/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1999/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 1999/22-A Sentencia nº 2309/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA SRA/ ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2309/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisol, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno Algeciras, en sus autos núm 1490/2012, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Marisol, contra el Consorcio Unión Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico del Campo de Gibraltar (UTEDLT en adelante), Servicio Andaluz de Empleo, Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera y Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/06/2020 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-La demandante, Marisol, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada CONSORCIO UTEDLT CAMPO DE GIBRALTAR, desde el día 30 de diciembre de 1992, con la categoría profesional de agente de desarrollo local, (hechos no controvertidos), percibiendo un salario diario a efecto de despido de 67,48 euros, siendo su salario mensual de 2052.82 euros brutos con prorrata de pagas extras (expediente administrativo; hechos no controvertidos).

Por sentencia del TSJ Andalucía se reconoció al trabajador demandante el derecho al percibo de los incentivos a que se refiere el art. 12 del convenio colectivo de aplicación, habiéndose procedido por la empleadora a su correspondiente abono (doc. nº 7 actor; hecho no controvertido).

SEGUNDO.-La trabajadora demandante no ostentaba durante el año anterior al despido cargo de representación legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

TERCERO.-El día 11 de julio de 2012 se comunicó al Comité Provincial de los Consorcios UTDLT de Cádiz por parte del Presidente del Consorcio UTDLT del Campo de Gibraltar, la intención de proceder a la extinción de los contratos de trabajo que afectaba a la

totalidad de la plantilla.

En fecha 26 de julio de 2012 se presentó ante la Delegación Provincial de Cádiz, Conserjería de Empleo de la Junta de Andalucía, comunicación de inicio de un expediente de despido colectivo que afectaba a la totalidad de la plantilla de los Consorcios UTDLT de Cádiz.

Posteriormente, por escrito presentado por el legal representante de los Consorcios UTDLT de Cádiz de 2 de agosto de 2012, el cual se dirigió a la Delegación Provincial de Cádiz, Conserjería de Empleo de la Junta de Andalucía, se manifestó su voluntad de dejar sin efecto el

ERE.

Del contenido de este último escrito se dio traslado al Comité de Empresa Provincial de los Consorcios UTDLT de Cádiz. (expediente administrativo; hechos no controvertidos).

CUARTO-El periodo de consultas terminó, el 25 de septiembre de 2012, sin acuerdo entre las partes negociadoras el cual fue notificado a la Autoridad Laboral el 5 de octubre de 2012, habiendo comunicado la empresa de forma individual a la trabajadora demandante la extinción de su respectiva relación laboral por causas económicas e insuficiencia presupuestaria por escrito de 27 de septiembre de 2012 notificado el mismo día, y con fecha de efectos de 30 de septiembre del mismo año, a cuyo contenido me remito por razones de economía procesal.

Junto con la carta de despido la empresa reconoce adeudar a la trabajadora la indemnización por despido colectivo, que no podía poner a su disposición por falta de liquidez.

(expediente administrativo que obra en autos; hechos no controvertidos ).

QUINTO.-Por Acuerdo de 13 de mayo de 2013 del Consejo Rector del Consorcio UTDLT de la Comarca del Campo de Gibraltar se adoptó la decisión de disolver, de acuerdo con el art. 47 de los Estatutos del Consorcio UTDLT de la Comarca del Campo de Gibraltar, el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo local y Tecnológico de la Comarca

del Campo de Gibraltar, al tiempo que se acordó aprobar la constitución de la Comisión Liquidadora del Consorcio (expediente administrativo; hechos no controvertidos).

SEXTO.-Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se elaboró un informe en fecha 11 de octubre de 2012, por el cual se constata que no ha existido una negociación con los representantes legales de la empresa en el sentido del art. 51.2 ET, tal y como se especifica en dicho informe a cuyo contenido me remito por razones de economía procesal (expediente administrativo; hechos no controvertidos).

SEPTIMO.-Por escrito de 18 de abril de 2013, la parte actora procedió ampliar la demanda frente al SAE, y ello en base a las SSTS de 17, 19 y 20 de febrero de 2014, siendo que presentó un nuevo escrito de ampliación frente a la Mancomunidad Municipios del Campo de Gibraltar por escrito presentado en fecha 30 de octubre de 2017, alegando hechos nuevos en base a los cuales funda la pretensión de su demanda (autos).

OCTAVO.-Se ha presentado la oportuna reclamación previa frente al CONSORCIO, Ayuntamiento de Jimena de la Frontera, Mancomunidad de Municipios y Centro de Formación y Empleo 'Padre Manjón' en fecha 24 de octubre de 2012, habiendo desplegado efectos el silencio administrativo negativo ante la falta de contestación de las partes ahora demandadas (documental que acompaña al escrito inicial de demanda).

NOVENO.-La demandante interpuso procedimiento de cesión ilegal de trabajadores, con número de autos 1191/12, habiendo celebrado acta de conciliación de 17 de enero de 2014, en la que se la actora desistió de la acción contra Servicio Andaluz de Empleo y UTDLT Campo de Gibraltar, y se reconocía por el Ayuntamiento de Jimena de la Frontera la cesión ilegal de la actora, reconociendo una antigüedad de 23 de diciembre de 2004 y reincorporándose la misma a la plantilla del ayuntamiento como personal laboral indefinido no fijo, aprobándose por Decreto de la misma fecha, habiendo devenido el mismo firme.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario por el Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 a) b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que impugnaba el despido acordado por el Consorcio Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico Campo de Gibraltar con efectos de 30 de septiembre de 2.012, estimando la excepción de caducidad de la acción en relación con la acción plateada frente a la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, al haberse conciliado judicialmente la recurrente con el Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera el 17 de enero de 2.014 en un previo proceso de cesión ilegal y ampliar la demanda contra la Mancomunidad el día 29 de octubre de 2.017.

En la conciliación judicial celebrada el 17 de enero de 2.014, se reconocía por el Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera la existencia de una cesión ilegal de la actora por el Consorcio Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico del Campo de Gibraltar, reincorporando a la recurrente a la plantilla del Ayuntamiento como personal laboral indefinido no fijo, reconociendo una antigüedad de 23 de diciembre de 2004, desistiéndose en este procedimiento la parte actora de la acción ejercitada frente al Consorcio Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico Campo de Gibraltar y el Servicio Andaluz de Empleo.

El recurso va dirigido a que se declare la nulidad de la sentencia por no pronunciarse sobre el despido impugnado o subsidiariamente que se declare la nulidad del despido acodado por el Consorcio Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico Campo de Gibraltar el 30 de septiembre de 2.012, condenando solidariamente al Consorcio Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico Campo de Gibraltar, el Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera y el Servicio Andaluz de Empleo a la readmisión de la demandante y el pago de los salarios de tramitación.

Para ello en primer lugar solicita la revisión, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social del hecho probado 9º de la sentencia a fin de que se suprima la frase en la que se declara que ' y se reconocía por el Ayuntamiento de Jimena de la Frontera la cesión ilegal del actor',y se corrijan los errores materiales que figuran en el antecedente de hecho 2º de la sentencia y en el fundamento de derecho 2º, punto a), revisiones sobre las que ya nos pronunciamos en la sentencia previa de esta Sala de 19 de octubre de 2.019 ( STSJAND 9423/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2019:9423), que anuló la sentencia anterior dictada en el mismo procedimiento y que se debería haber leído la Juez sustituta antes de volver a dictar una sentencia cometiendo los mismos errores, criterio que debemos mantener, por no poder aplicarse en este caso la sentencia de esta Sala dictada en un procedimiento distinto y referida a otro trabajador, cuando existe una resolución que afecta a las mismas partes.

Como declarábamos en esta sentencia 'Supresión que no procede, por cuanto escasa trascendencia ha de tener la misma, habida cuenta que de los antecedentes fácticos expuestos, resulta que ante la demanda de cesión ilegal formulada por la actora, en la que postulaba la declaración de tal cesión por parte del Ayuntamiento al Consorcio UTEDLT, y su derecho a optar a la integración como trabajadora fija (o subsidiariamente indefinida) en el Ayuntamiento de Jimena de la Frontera, computándose como antigüedad en la cesionaria la del inicio de su relación laboral en el Ayuntamiento de Jimena de la Frontera (23-12-04), lo cierto es que en el acto de conciliación judicial, se desiste del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y del CONSORCIO UTEDLT CAMPO DE GIBRALTAR y se alcanza acuerdo con el Ayuntamiento, en el que éste la reincorpora a su plantilla como personal laboral indefinido no fijo, con efectos de 20-01-14 y le reconoce una antigüedad de 23-12-04; por lo que resulta obvio que el Ayuntamiento reconoció la cesión pretendida, y le otorgó en dicho acuerdo conciliatorio los derechos postulados por la trabajadora en su demanda de Cesión ilegal. Con lo que ningún error se evidencia en la redacción que realiza la juzgadora en el hecho en cuestión, por lo que el motivo se desestima.

Procede por otra parte, y pese a estar incluido en los Antecedentes de hecho, la supresión del segundo párrafo del Antecedente Segundo, en el que erróneamente se consigna que 'por sentencia firme se desestimó la demanda declarativa sobre cesión ilegal, cuya pendencia procedimental motivó el archivo provisional...'; mención que sin duda correspondería al procedimiento de otro trabajador; supresión que en todo caso resulta claramente contradicha con lo consignado en el hecho probado noveno.

Y finalmente, resulta procedente suprimir lo consignado en el fundamento jurídico segundo, apartado a) in fine en el que, erróneamente, y sin duda al haberse transcrito las circunstancias de otro trabajador en distinto procedimiento, parece atribuir a la actora la condición de Presidente del Comité de Empresa; atribución que sin embargo se despeja en hecho probado segundo en el que con total claridad se indica que la trabajadora demandante no ostentaba durante el año anterior al despido cargo de representación legal de los trabajadores (hecho no controvertido). Por lo que, ningún error se aprecia en la versión fáctica, procediendo sin embargo suprimir lo afirmado en el párrafo descrito del fundamento jurídico segundo, claramente contrapuesto a lo consignado en el relato fáctico (hecho probado segundo).'.

Por lo expuesto, procede acceder a las supresiones solicitadas en los antecedentes de hecho y en la fundamentación jurídica de la sentencia, dejando inalterado el relato fáctico de la misma.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo de recurso interesa la reposición de los autos al momento de cometerse una infracción procedimental, motivo que articula la actora por la vía de los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, 97.2, 108 y 113 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.815 del Código Civil, alegando que el acuerdo previo entre la recurrente y el Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera no excluye la exigencia de un pronunciamiento sobre el despido acordado por el Consorcio Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico del Campo de Gibraltar con efectos de 30 de septiembre de 2.012.

La cuestión relativa a la incidencia del acuerdo conciliatorio en relación con la anterior demanda de despido, ya fue objeto de pronunciamiento en nuestra anterior sentencia de 19 de octubre de 2.019, declarando que tal acuerdo conciliatorio no excluía la exigencia de un pronunciamiento sobre el despido de 30 de septiembre de 2.012, ya que el acuerdo conciliatorio no incluía el pago de los salarios entre la fecha del despido y la de su reincorporación efectiva al Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera el 20 de enero de 2.014.

Declarábamos en esta sentencia que 'En el supuesto que aquí se nos plantea, existe un acuerdo conciliatorio, aprobado por Decreto del letrado de la Administración de Justicia, en el procedimiento de Cesión ilegal instado por la hoy actora, en el que el Ayuntamiento de Jimena de la Frontera reconoció la cesión ilegal pretendida por la trabajadora demandante, y la reincorporó a su plantilla como personal laboral indefinido con efectos del 20-01-14, y con reconocimiento de una antigüedad de 23-12-04, si bien nada se dijo del despido del que ésta había sido objeto en septiembre de 2012 por el Consorcio y que estaba pendiente de juicio.

Se trata de una actuación procesal en la que corresponde a las partes la transacción, y no al órgano jurisdiccional; y habiendo desistido la parte actora de su demanda frente al resto, el acuerdo se alcanzó únicamente con el ayuntamiento.

No hay obstáculo legal para que el acuerdo logrado en conciliación judicial sustituya a la sentencia si se suscribe por los legitimados para ello, porque lo están para interponer la demanda; y tal acuerdo produce los efectos de cosa juzgada contractual pero sobre aquellos aspectos en los que pueda proyectarse, conjugándose ambos aspectos el procesal y el contractual.

Y así, el art. 1816 CC establece que la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; señalando el art. 1815 del mismo cuerpo legal que la misma 'no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidosen la misma'. Y el art. 84.5 de la LRJS dispone que la conciliación y los acuerdos entre las partes aprobados por secretario judicial o en su caso por el juez o tribunal, se llevarán a efecto por los trámites de la ejecución de sentencias; y el propio art. 124.13 de la LRJS , relativo a los despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivados de fuerza mayor, atribuye a la conciliación la misma eficacia de cosa juzgada que a la sentencia firme recaída sobre los procesos individuales.

No obstante lo anterior, dicha eficacia se refiere siempre y exclusivamente a los transaccionado, que en el caso de autos fue una cesión ilegal, producida al parecer desde el 23-12-04, y que en el Acuerdo homologado de fecha 17-01-14, llevó al Ayuntamiento de Jimena de la Frontera a reincorporar a la actora a su plantilla, con efectos del 20-01-14, y reconociéndole la antigüedad desde el 23-12-04; sin embargo, nada se resuelve sobre el despido producido en fecha muy anterior (30-09-12) por el Consorcio UTEDLT del Campo de Gibraltar, impugnado por la actora; habiéndose desistido por la actora frente a dicho Consorcio en aquella demanda de cesión. No constando desde luego que se le abonasen los salarios dejados de percibir desde el despido (30-09-12) hasta la reincorporación (20-01-14).

Con lo que, debemos resolver el presente recurso en sentido estimatorio, reponiendo los autos al estado en que se encontraban por entender quese ha vulnerado la tutela judicial efectiva, al dejar de resolver el objeto principal de su demanda, cual es la calificación del despido, producido más de un año antes de laconciliación alcanzada tan solo con uno de los demandados, y exclusivamente en relación a la cesión ilegal.

De hecho, en la demanda de despido rectora de la presente litis, que inicialmente se refería también a dicha cesión, se ha desistido ya de tal acción, manteniéndose únicamente la pretensión de nulidad o improcedencia por otras causas; afectando las mismas además de al Ayuntamiento, al Consorcio, a la Mancomunidad, e incluso al SAE.'.

En consecuencia, está claro que dicho acuerdo conciliatorio no excluye la necesidad de un pronunciamiento sobre la nulidad o improcedencia del despido, cuestión que también hemos de resolver sin necesidad de declarar la nulidad de la sentencia al pronunciarse sobre la misma en su fundamentación jurídica, aunque estimase la excepción de caducidad de la acción, excepción que si bien pueden excluir de la responsabilidad del despido a la Mancomunidad de municipios del Campo de Gibraltar, no afecta ni al Consorcio Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico del Campo de Gibraltar, ni al Servicio Andaluz de Empleo, ni al Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera, en cuanto había sido demandado de forma individual en tiempo hábil y no sólo como integrante de la Mancomunidad de municipios del Campo de Gibraltar.

TERCERO.-La Sala debe declarar la nulidad del despido, ya que como también manifestamos en la sentencia previa dictada por esta Sala 'Cuestión idéntica a las suscitadas en anteriores impugnaciones formuladas por colectivos de idéntica o análoga naturaleza a propósito de extinciones colectivas llevadas a cabo por Consorcios de Uniones territoriales de Empleo situados en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía resueltas por el Tribunal Supremo a raíz de la sentencia del Pleno de la Sala Cuarta de 17 de febrero de 2014 (Rec. 142/2013 ) (RJ 2014, 2071) posteriormente reiterada en otras muchas, en las que se estima acreditada la existencia de fraude de ley en dichas extinciones, que se declaran nula, con obligación de readmisión.'.

Esta nulidad ha sido declarada en el fundamento de derecho 8º de la sentencia, por la existencia de un fraude de ley y por existir defectos formales en la tramitación del despido colectivo, criterio que debemos compartir como ya declaramos en nuestra sentencia n.º 2321/14 de 16 de septiembre, en la que siguiendo el criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo nº 2120/14 de 16 de abril de 2.014, manifestamos que: ' DUODÉCIMO.- La complejidad de la normativa aplicable aconseja, para una recta comprensión de la cuestión debatida, hacer una breve exposición de las normas aplicables a la cuestión controvertida.

- La Ley 1/2011, de 17 de febrero (BOJA de 21 de febrero) de reordenación del sector público de Andalucía, en el artículo 8 , bajo el título 'Adaptación del Servicio Andaluz de Empleo' dispone: '1. El Servicio Andaluz de Empleo adoptará la configuración de agencia de régimen especial de las previstas en el artículo 54.2.c) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre... 5. El Servicio Andaluz de Empleo quedará subrogado en todas las relaciones jurídicas... del personal de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción'.

- La Ley 1/2011, de 17 de febrero (BOJA de 21 de febrero) de reordenación del sector público de Andalucía, en la disposición adicional cuarta.1 , relativa al 'régimen de integración del personal', establece que 'En los casos en que, como consecuencia de la reordenación del sector público andaluz, se produzca... la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto y fines de aquellas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública y que aplicará las siguientes reglas: ... b) El personal laboral procedente de las entidades instrumentales suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de empresas, en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial'.

- El Decreto 96/2011, de 19 de abril (BOJA de 29 de abril) por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, en la disposición adicional segunda establece: '1. Conforme a lo dispuesto en el apartado 1.b) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el personal procedente ... de los Consorcios UTEDLT desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción, se integrarán en la Agencia con la condición de personal laboral de la misma. Dicha integración en la Agencia se hará en los términos establecidos para la sucesión de empresas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en las condiciones que establezca el protocolo de integración, previsto en el apartado 1.a) de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero. 2. La Agencia se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos. Al citado personal le seguirá rigiendo el convenio colectivo que les corresponda, hasta tanto les sea de aplicación el convenio colectivo correspondiente'.

- La Resolución de 20 de abril de 2011, de la Secretaría General de la Administración Pública de la Junta de Andalucía (BOJA de 30 de abril), aprueba el 'Protocolo de Integración de Personal en el Servicio Andaluz de Empleo', que dedica su regla cuarta a la 'Incorporación del personal laboral de los Consorcios UTEDLT', disponiendo -en consonancia con las disposiciones legales anteriormente reproducidas y remitiéndose a ellas- que 'desde la fecha de la disolución efectiva de cada uno de los Consorcios, la Agencia quedará subrogada en calidad de empleador en la totalidad de los contratos laborales del personal laboral de los mismos, con todos los derechos y obligaciones laborales y sociales inherentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores antes citado'.

- La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla de 20 de febrero de 2012, recurso 414/11 , declaró nula la disposición adicional segunda del Decreto 103/2011 de 19 de abril . Dicha sentencia ha sido revocada por la dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2013, recurso 3633/2012 , que deja sin efecto la referida declaración de nulidad y que, reiterando criterio ya expuesto en varias decisiones anteriores, referidas a otros tantos Decretos de la Junta de Andalucía, aprobando los Estatutos de diferentes Agencias con términos similares a los ahora debatidos ( SSTS -III- 21/01/13 rec. 6191/11 ; 25/03/13 rec. 1326/12 ; 16/09/13 rec. 1001/12 ; 02/10/13 rec. 1707/12 ; 04/10/13 rec. 3213/12 ; 09/10/13 rec. 2102/12 ; y 15/11/13 rec. 381/12 ), argumenta que la integración que tales Estatutos contemplan no es ilegal o discriminatoria y resulta coherente con elartículo 44 Estatuto de los Trabajadores, porque 'pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las entidades públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida'.

-El Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 2 de Julio de 2010, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía, BOJA nº 147, de 28 de julio de 2010, dispuso la 'extinción por una comisión liquidadora de los Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local yTecnológico. El resultante de tal liquidación será objeto de traspaso, en los términos que se fijen por la citada comisión liquidadora y con carácter preferente al Servicio Andaluz de Empleo, para su aplicación a fines y servicios de las políticas activas de empleo, y con carácter secundario, a las administraciones locales de ámbito territorial para su aplicación a fines y servicios de desarrollo local'. Dicha decisión aparece también en el apartado 20.9 de la Resolución de 12 de Marzo de 2013, BOJA 64, de 4 de abril de 2013, de la Cámara de Cuentas de Andalucía, por la que se ordena la publicación del Informe deFiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial, correspondiente al ejercicio 2011.

DÉCIMOTERCERO.- El recurrente aduce, ..., que las extinciones llevadas a cabo suponen un auténtico y real fraude de ley, con los efectos del artículo 6 del Código Civil , ya que los despidos producidos pretenden evitar la asunción de una obligación legal, la prevista en el artículo 8.5 de la Ley 1/ 2011 , mediante la utilización de otro medio para resolver todos los contratos laborales vinculados a los Consorcios, con el fin de no asumir dicho personal, mediante la subrogación impuesta por la citada norma. Continúa razonando que es el Delegado Provincial de Empleo el que toma la iniciativa y adopta las medidas oportunas para la extinción de los contratos laborales, pero no insta la extinción del Consorcio, opta por la extinción de las relaciones laborales para, una vez sin trabajadores, proceder a la extinción del organismo sin cumplir con lo previsto en la Ley de Reordenación del Sector Público Andaluz, intentando evitar con el despido producido la asunción de una obligación legal promulgada, sancionada y en vigor, mediante la utilización de otro medio legalmente regulado para resolver todos los contratos laborales vinculados a los Consorcios, con el fin de no asumir a dicho personal mediante una subrogación por sucesión empresarial.

El motivo formulado ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que poner de relieve que la cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala, reunida en Sala General, de 17 de febrero de 2014, recurso 142/2013 , que ha establecido lo siguiente: 'SEXTO.- La acreditada existencia del fraude de ley.-

1.- Ante todo ha de recordarse que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 - rec. 2655/91 -; ... 21/06/04-rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 Código Civil [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)...

Muy sintéticamente expresada, nos encontramos ante la siguiente situación: a) la legislación -Ley 1/2011; Decreto 96/2011; y Resolución de 20/04/11- de la Comunidad Autónoma de Andalucía dispone la conversión del SAE en Agencia Especial y la integración en la misma del personal laboral de los Consorcios UTEDLT 'desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción', pero sin fijar plazo alguno para esto último, aunque ya por Acuerdo de 27/07/10 se había resuelto su eliminación por una Comisión Liquidadora y el traspaso de sus bienes al SAE; b) los gastos de estos Consorcios sefinancian muy primordialmente con subvenciones del SAE -a su vez sufragado por la Administración estatal- y en menor medida por los Ayuntamientos que integran aquéllos; c) desde el 24/05/12 el SAE tiene conocimiento que la asignación estatal para ese año se reducía casi en un 90%, comunicando a los Consorcios que sólo podía financiarles hasta el final del mes de Septiembre del propio año; d) inviabilizada -o gravemente obstaculizada- la continuidad financiera de los Consorcios, cuya Presidencia corresponde al Delegado provincial de la Consejería de Empleo, éstos no optan por su disolución, conforme a la facultad que les confiere el art. 49 de sus Estatutos, sino a la extinción colectiva de los contratos de todos sus empleados; y d) en 11/12/12 la Junta de Andalucía concede a los Consorcios una subvención excepcional de 5.846.298, 62 € para hacer frente a las indemnizaciones por el despido colectivo de todos sus trabajadores.

Todos estos datos nos llevan a la convicción de que efectivamente sí concurrió el fraude que se imputa, con desviación de poder por parte de las Administraciones Públicas demandadas, siguiendo un razonamiento que no ofrece excesiva complejidad: a) los Consorcios UTEDLT podían disolverse por exclusiva voluntad de sus Entes locales integrantes [art. 49 de los Estatutos] sin que esto les comportase coste alguno, puesto que por disposición legal autonómica esa extinción supondría que los trabajadores se integrasen en el SAE sin solución de continuidad, de forma que los Ayuntamientos -los Consorcios habían agotado la subvención autonómica- no habrían de satisfacer indemnización alguna; b) pese a ello, las UTEDLT optan por la salida que les iba a producir perjuicio económico [despedir colectivamente, indemnizando] y que a la vez sacrificaba la estabilidad laboral de los trabajadores [impidiendo la subrogación empresarial que atribuía al SAE la legislación autonómica; c) carece de todo sentido no proceder a la disolución de los Consorcios cuanto la inexistencia de personal conlleva que pudieran acometerse -¿por quién?- las funciones que tienen atribuidas en el art. 5 de sus Estatutos; d) es altamente significativo -en orden a la prueba de presunciones- que la decisión de despedir a todos los trabajadores y no la de disolver las UTEDLT [económicamente beneficiosa para la empresa, legalmente prevista y protectora de los derechos laborales] se tome bajo la Presidencia -tanto del propio Consorcio como de su Consejo Rector- del Delegado Provincial de Empleo y que se haga de forma simultáneapor todos los Consorcios, hasta el punto que la primera reunión del periodo de consultas se produzca conjuntamente para todos ellos, pese a que cada UTEDLT está dotada de personalidad jurídica y había iniciado independientemente su expediente de despido colectivo; e) como tampoco es dato neutro -a los efectos de que tratamos- que después de que los Ayuntamientos integrantes del Consorcio hubiesen asumido aparentemente -con su decisión de despedir- afrontar un cuantioso gasto por las obligadas indemnizaciones [la UTEDLT como tal ya no disponían de financiación alguna], que la Junta de Andalucía les conceda una subvención excepcional [5.846.298,62€] precisamente para atender en su integridad el pago de las indemnizaciones; y f) también la consecuente intencionalidad fraudulenta -despedir para así disolver sin que se produjese la subrogación legalmente establecida- se evidencia en las comunicaciones que sobre la decisión extintiva fueron enviadas individualmente a cada uno de los trabajadores afectados y en las que de manera inequívoca se presenta la extinción de los contratos de trabajo como paso previo a la disolución del ente....

Las precedentes consideraciones nos llevan -oído el Ministerio Fiscal- a estimar la demanda en su petición principal, por considerar que la actuación administrativa que se ha referido constituye la 'desviación de poder' que contempla el art. 70.2 LRJCA [Ley 29/1998, de 13/Julio ] como motivo de estimación del recurso, y que señala el art. 63.1 LRJ y PAC [Ley 30/1992, de 26/Noviembre ] como causa de anulabilidad, habida cuenta de que -conforme a la doctrina de la Sala III- en el presente supuesto ha tenido lugar 'la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala ... que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos dehecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine' ( SSTS 25/04/97 -rec. 10270/90 -; ... 14/06/06 -rec. 2557/03 -; 28/10/09 -rec. 3279/05 ; 26/11/12 -rec. 2322/11 -; y 05/12/12 - rec. 1314-11 -). Intención ésta que en el presente caso se ha mostrado en la forma palmaria que anteriormente hemos resaltado.

Desviación de poder que comporta en este ámbito laboral el fraude de Ley consistente en evitar la aplicación de la normativa autonómica sobre la integración del personal del Consorcio en el SAE, y que -por aplicación del art. 6.4 del CC -- nos lleva a... la condena solidaria de quienes - conforme a las referencias de hecho y jurídicas precedentemente efectuadas- han participado de una forma u otra en el fraude de ley que hemos entendido acreditado, y que resultan ser todos y cada uno de los demandados...'.

En aplicación de esta doctrina, procede declarar la nulidad del despido de la actora, por concurrir un fraude de ley en la decisión extintiva, al no haberse disuelto el Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico del Campo de Gibraltar previamente a su cese, utilizando el despido objetivo como medio para eludir la obligación de subrogación en su relación laboral del Servicio Andaluz de Empleo, por lo que le afecta el fraude de ley con independencia del número de trabajadores que fueron despedidos en este Consorcio, condenando solidariamente por haber participado en el fraude al Servicio Andaluz de Empleo y al Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico del Campo de Gibraltar, y al Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera, al haber sido aceptada la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora.

Por lo expuesto readmitida la actora por el Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera el día 20 de enero de 2.014, procede condenar a los demandados al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido el 30 de septiembre de 2.012 hasta su readmisión por el Excmo. Ayuntamiento de Jimena de la Frontera el día 20 de enero de 2.014 a razón de 67,48 € diarios, sin que pueda extenderse la condena a un momento posterior ya que supondría dejar sin efectos el acuerdo conciliatorio de fecha 17 de enero de 2.014, sin haber sido impugnado lo que es inadmisible.

Se absuelve a la Mancomunidad de municipios del Campo de Gibraltar por haberse estimado frente a la misma la excepción de caducidad de la acción, pronunciamiento que no ha sido impugnado en el recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisol, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras el 8 de junio de 2.020, en el procedimiento seguido a instancia de Dª. Marisol contra EL CONSORCIO UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DEL CAMPO DE GIBRALTAR, el EXCMO AYUNTAMIENTO DE JIMENA DE LA FRONTERA, la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL CAMPO DE GIBRALTAR y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, en impugnación de despido, y revocando la sentencia declaramos la nulidad del despido producido el día 30 de septiembre de 2012 y el derecho de Dª. Marisol, al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido el 30 de septiembre de 2.012 hasta sureincorporación al EXCMO AYUNTAMIENTO DE JIMENA DE LA FRONTERA el día 20 de enero de 2.014, por haber optado por reincorporarse a este Ayuntamiento por la existencia de una cesión ilegal, condenando solidariamente al pago de estos salarios al CONSORCIO UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DEL CAMPO DE GIBRALTAR, el EXCMO AYUNTAMIENTO DE JIMENA DE LA FRONTERA y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, a razón de 67,48 euros diarios, que se compensaran con la indemnización por despido objetivo en el caso de que hubiera sido percibida.

Se absuelve libremente a la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL CAMPO DE GIBRALTAR de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia por estimación de la excepción de caducidad de la acción.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.