Sentencia Social Nº 231/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1049/2002 de 16 de Enero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

mp

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 16 de enero de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 231/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 10-3-03 dictada en el procedimiento Demandas nº 1049/2002 y siendo recurridas TERMINAL DE CONTENIDORS DE BARCELONA SL y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-12-02 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10-3-03 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la excepción de falta de acción y derecho formulada por la parte demandada y desestimando la demanda interpuesta por DON Pedro , frente a la empresa TERMINAL DE CONTENIDORS DE BARCELONA S.L., en materia de despido.Debo declarar y declaro que no HA EXISTIDO DESPIDO, SINO FINALIZACIÓN CONTRACTUAL.En consecuencia, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.-El actor, DON Pedro , de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de su demanda, con D.N.I. nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 23.01.02, por cuenta y orden de la empresa TERMINAL DE CONTENIDORS DE BARCELONA, S.L., dedicada a la actividad de estiba y desestiba de contenedores y "grupage",con la categoría profesional de peón especialista y salario variable (en función de si ha habido o no demora en el barco, nº de containers...), percibiendo la retribución semanalmente-testifical, acta de juicio-.

Segundo.-El demandante, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

Tercero.-La empresa demandada tiene una concesión administrativa de la Autoridad Portuaria de Barcelona.

Pra las labores de estiba y desestiba y el "grupage" de contenedores en tierra y en buque,-al igual que el resto de empresas estibadoras- aún teniendo su propio procedimiento para carga y descarga de buques-, se encuentra obligada por Ley, para efectuar dichas operaciones, a contratar a personal "técnico" en labores portuarias que les facilitala empresa estatal"Estibarna S.A.", no estando permitido tener personal propio para dichas labores.

Cuarto.-Cuando la empresa estatal de estiba y desestiba "Estibarna, S.A.", en una jornada determinada, no tiene suficiente personal disponible recurre a la hoy demandada y a otras empresas del puerto.Esta su necesita más personal para una operativa concreta, -sólo entonces realiza la contratación-.

Dicha contratación es verbal al no exceder de cuatro semanas.

Quinto.-La demandanda desde el mes de octubre de 2.002 está obligada a tener personal que previamente haya recibido la formación adecuada.

Sexto.-Sólo podrán ser contratados los trabajadores que figuren inscritos en el Registro Especial de Trabajadores Portuarios que existe en las oficinas de empleo.La inscripción se produce respecto a los trabajadores que superen las pruebas de aptitud y oportunos cursos de perfeccionamiento portuario.

Séptimo.-En fecha 20.09.02, el demandante-que había sido contratado para dicha jornada y fue dado de baja en Seguridad Social, el mismo día-, sufrió accidente de trabajo, siendo atendido inicialmente por Mutua Fremap y posteriormente por Mutua Asepeyo, quien le abona la prestación de I.T. sobre la base reguladora de desempleo, al hallarse en dicha situación al haber finalizado la contratación el mismo día del accidente.

Octavo.-La empresa tuvo conocimiento de la enfermedad del actor a través de una carta que el trabajador remitió a la empresa, la cual fue contestada por la misma, exponiéndole que- según consta en la propia demanda- Mutua Fremap tuvo conocimiento de la situación patológica del trabajador y, que fue la que siguió el protocolo médico establecido por Sanidad.

Se realizó análisis a los trabajadores, pero la Mutua no comunicó el motivo de dichos análisis, interrogatorio demandada, acta de juicio.

Noveno.-El día del accidente un compañero,ex-miembro del Comité de empresa acompañó al actor a Mutua Fremap, en interrogatorio p.demanda-acta de juicio.

El trabajador le comentó su situación al testigo Hugo (categoría profesional de administrativo y miembro del Comité de Empresa), con funciones de contratador de plaza.Dicho testigo no dijo nada a la empresa-acta de juicio.

Décimo.-La parte demandada aporta la Propuesta de colaboración para la Auditoria del Sistema de Prevención de Riesgos Laborales, de la Societat Estatal d'estiba y desestiba del Port de Barcelona, S.A., doc.nº 170.

Se aporta también el informe final de dicha Auditoría, constando las deficiencias observadas en las contrataciones directas efectuadas por las empresas, doc nº 171, p.demandada.

Décimo primero.-El trabajador fue dado de alta médica, en fecha 08.12.02, compareciendo en la empresa el 12.12.02 y se le entregó los manuales de prevención de las tareas de especilista, controlador de mercancías y cochero y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Los compañeros del actor realizaron el curso-docs nº 172 a 218 p.demandada, certificaciones acreditativas.

Décimo segundo.-El actor denunció su situación ante el Síndic de Greuges, dos nº 6 a 8, constando la admisión a trámite de su queja, doc nº 9 y escrito de queja, doc nº 10.Así mismo, aporta denuncia ante Inspección de Trabajo, docs nº 11 y 12, así como queja ante la oficina para la no discriminación en el Ajuntament de Barcelona, doc, nº 13.

Décimo tercero.-La empresa ha manifestado que si el actor realiza el curso, al igual que sus compañeros, será llamado nuevamente a trabajar.Lo único que quiere es que realice el mencionado curso, para no tener responsabilidad en materia de riesgos laborales.

Décimo cuarto.-Presentada papeleta ante el SCI en fecha 22.11.02 se celebró el acto de conciliación el 13.12.02, con el resultado de sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó la demanda formulada por el actror que pretendía que se declarara que había sido objeto de un despido nulo por infracción del artículo 14 de la Constitución Española-derecho a la no discriminación-o subsidiariamente de un despido improcedente se alza el presente recurso de suplicación que tiene por objeto:a) la nulidad de la sentencia de instancia por haber infringido normas o garantías del procedimiento que hayan ocasionado indefensión a la actora; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y;c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO.-Mediante el primer motivo del recurso formulado por el trabajador al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia de una parte la infracción del artículo 175.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y los artículos 53.2 y 24 de la Constitución Española por no haber comparecido el Ministerio Fiscal al acto del juicio; de otra parte la infracción del artículo 94.1.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por no haber aportado la empresa demandada la documentación que le fue requerida por el Juzgado tratándose de documentos imprescindibles para acreditar la existencia de una relación de fijo discontinuo y; finalmente la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española por entender que al haber entendido la juez " a quo" que no existía despido en ningún caso se debió examinar la existencia de trato discriminatorio.

En cuanto a la primera causa de nulidad invocada en el recurso formulado por el demandante, no puede prosperar, habida cuenta que el artículo 175.3 de la Ley de Procedimiento Laboral que se invoca, establece que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de tutela de los derechos de libertad sindical y en el presente caso el Ministerio Fiscal fue tenido por parte del Juzgado de instancia que le citó a juicio, no llevando consigo su incomparecencia al acto del juicio que excusó por escrito de 19 de febrero de 2003 su exclusión como parte en el procedimiento, por lo que habiendo cumplido el Juzgado con las normas relativas a la citación de la referida parte su inasistencia al acto del juicio no conlleva la infracción de norma alguna del procedimiento y no ha producido indefesión alguna a la recurrenrte que ha podido seguir manteniendo sus pretensiones e intentar acreditar la discriminación que se invoca por lo que se debe rechazar esta causa de nulidad.

En cuanto a la segunda causa de nulidad que fundamenta la recurrente en que la empresa demandada fue requerida para que aportara una documentación al acto del juicio y que al no hacerlo le impidió por ello determinar la naturaleza del contrato que le ligaba con la empresa al no poder justificar como era su contratación y la de los trabajadores que estaban en sus mismas condiciones, también debe rechazarse pues la documental que se requirió a la empresa demandada no es esencial para la determinación de la naturaleza del contrato que ligaba a las partes como se verá más adelante, siendo además un hecho admitido por la empresa demandada que los contratos que suscribió con la actora eran para una jornada individual y por tanto no eran escritos como ocurría con el resto de trabajadores que estaban en las mismas condiciones que el actor por lo que era imposible aportar los contratos del actor y los demás trabajadores, habiendo aportado la demandante folios 26 y siguientes informe de vifa laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social por lo que sería reiterativa la aportación de altas y bajas del actor a la Seguridad Social por pare de la empresa,por lo que también debe rechazarse este motivo del recurso.

Finalmente y en cuanto al tercer motivo de nulidad que se invoca por entender que al haber entendido el juez " a quo" que no existió despido, en ningún caso debió entrar a examinar si existían elementos indiciarios sobre el tratamiento discriminatorio habiendo incurrido por ello en incongruencia, también debe rechazarse, pues en la demanda se solicitaba por el actor que se declarara la nulidad del despido por infracción del artículo 14 de la Constitución Española y si ciertamente con carácter previo se señala que no ha existido despido resultaría innecesario examinar una posible discriminación se trataría de una argumentación a mayor abundamiento y no la ratio decidendi que en todo caso habría de tener por no puesta, lo que también permite rechazar esta última causa de nulidad.

TERCERO.-Mediante el segundo motivo del recurso interesa la recurrente al correcto amparo del apartado b)del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la revisión del relato fáctico, concretamente modificar las ordinales primero, tercero, quinto, sexto, octavo,decimoprimero y decimo-segundo.

En cuanto la ordinal primero interesa el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:"Primero.-El actor, don Pedro , de las demas circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de su demanda..., inició su prestación de servicios en fechas 23.01.02, por cuenta y orden de la empresa Terminals de Contenidors de Barcelona, S.L.dedicada a la actividad de estiba y desestiba de contenedores y grupage siendo que ha venido trabajando de forma discontinua un total de 84 dias hasta el 20 de septiembre del 2002, con la categoria de profesional de peón especialista y salario variable que en promedio diario asciende a 103,69 euros ( en función de si ha habido o no demora en el barco, en el nº de containers), percibiendo la retribución semanalmente", lo que basa en los documentos que obran a los folios 381 a 390 en relación con los folios 379 y 380.Debe accederse a ello pues así se desprende de los mencionados documentos siendo evidenteque la prestación de servicios fue discontinua, entendiendo por tal que se prestó servicios durante ese período no de forma ininterrumpida.

Por lo que se refiere al ordinal tercero y pretende la recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:"La empresa demandada tiene una concesión administrativa de la Autoridad Portuaria de Barcelona", suprimiendose el segundo párrafo por entender que contiene valoraciones o apreciaciones jurídicas, debiendo señalar a este respecto que cualquier valoración o apreciación jurídica que recoja el relato fáctico se habrá de tener por no puesta, siendo innecesaria la petición de su supresión siendo por otra parte exacto que el segundo párrafo contiene apreciaciones de carácter jurídico.

En cuanto al ordinal quinto pretende la recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:"En informe de Prevención realizado a la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Port de Barcelona, S.A, se hizo constar "El equipo auditor considera que Estibarna tiene con respecto a estos trabajadores, contratados directamente con las empresas estibadoras, obligaciones y responsabilidades de vigilancia y control, compartidas con la empresa estibadora contratante, especialmente en los puntos que a continuación se detallen: formación e información, control de Epi y vigilancia de la situación".

El resto de personal de "papel" contratados en las mismas condiciones que el actor siguió trabajando desde octubre hasta mediados de diciembre en que acaban los últimos en realizar el curso de prevención" lo que basa en los documentos que obran a los folios 419,441 y 442 de autos.No puede prosperar, pues el citado iordinal no establece un hecho sino una posible obligación legal que no debe figurar en el relato fáctico y que se tiene por no puesta, resultando intrascendente para resolver la cuestión litigiosa el contenido del informe de prevención, no desprendiéndose de los mencionados documentos el párrafo segundo que pretende incorporar el actor.

Por lo que se refiere a la supresión del ordinal sexto del relato fáctico que recoge:"SEXTO.- Sólo podrán ser contratados los trabajadores que figuren inscritos en el Registro Especial de Trabajadores Portuarios que existen en las Oficinas de empleo.La inscripción se produce respecto a los trabajadores que superen las pruebas de aptitud y oportunos cursos de perfeccionamiento portuario", debe reiterarse que en la medida en la que señaló una supuesta obligación legal, no se trataría de un hecho y por lo tanto se tiene por no puesto.

En cuanto al ordinal octavo interesa el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:"Octavo.-La empresa tuvo conocimiento de la enfermedad del actor a través de una carta que el trabajador remitió a la empresa, la cual fue contestada por la misma, exponiéndole que-según consta en la propia demanda-Mutua Fremap tuvo conocimiento de la situación patológica del trabajador, añadiendo que: "Al respecto le significamos que, no habiendo tenido nuestra Empresa ninguna intervención en la supuesta publicación de su enfermedad, no procede averiguar ni comprobar ningún extremo relacionado con todo ello ya que, de hacerlo, entendemmos que sería contraproducente a sus intereses".No ha lugar a tal modificación pues resulta intrascendente, al no desprenderse de la misma que la empresa interviniera en la publicación de la enfermedad del demandante.

En cuanto al ordinal decimoprimero interesa la recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:"Décimo primero.-El trabajador fue dado de alta médica, en fecha 8.12.02, recibiendo la empresa el alta médica el 11.12.02 y compareciendo en la empresa el 12.12.02, se le entrego las manuales de prevención de las tareas de especialista, controlador de mercancias y cochero y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.Los compañeros del actor realizaron el curso-dtos 172 a 218 p.demandada, certificaciones acreditativas, que indica que los cursos constaban de 23 horas lectivas y fueron impartidos entre los dias 11 de noviembre y 18 de diciembre", lo que basa en los documentos que obra a los folios 461 a 508.Debe accederse pues así se desprende de los mencionados documentos.

Por último en cuanto al ordinal decimosegundo pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:"Décimo segundo.-El actor denunció su situación ante el Síndic del Greuges, docs 6 a 8, constando su admisión a trámite de su queja, doc.nº 9 y escrito de queja, doc.10..." siendo que el Sindic intentó, sin conseguirlo, que la Autoridad Portuaria de Barcelona mediara con la empresa afectada, lo cual no ha sucedido y por ello el interesado continuara sus acciones".No puede accederse a ello pues resulta intrascendente ya que en la actuación del Sindic que figura documentada no se menciona actitud alguna por parte de la empresa demandada hacia el actor.

CUARTO.-Mediante el tercer motivo del recurso formulado por la empresa demandada se denuncia en primer término la infracción del artículo 12.3 b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 9 y 12 del Real Decreto 2/1986 y 16 del Real Decreto 371/1987,que lo desarrolla, así como la Disposición Adicional Séptima de la Ley 10/1994.

Para resolver la cuestión litigiosa debe partirse de que las actividades de estiba y desestiba de buques se rige por el Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo y por el Reglamento 371/1987; de 13 de marzo que se aprobó para su ejecución, recogiendo en el primer párrafo del artículo 10 del Real Decreto Ley que la relación laboral de los trabajadores podrá establecerse con las Sociedades estatales como con las empresas estibadoras, teniendo dicha relación en el primer supuesto la consideración de relación laboral de carácter especial y en el otro caso la consideración de común,añadiendo el segundo párrafo que cuando un trabajador establezca una relación laboral común con una Empresa estibadora la relación laboral con la Sociedad Estatal quedará suspendida teniendo el trabajador la opción de reanudar la relación especial cuando se extinguiere la relación laboral común y el artículo 11 establece que con la finalidad de mantener el adecuado nivel de profesionalidad en la prestación del servicio, las Sociedades estatales deberán proporcionar con carácter temporal a las Empreas estibadoras los trabajadores pertenecientes a su plantilla que sean necesarios para el desarollo de las tareas que no puedan ser cubiertos por el personal propio de cada empresa mediante un sistema de votación, conservando en tales supuestos la sociedad el carácter de empresario de estos trabajadores y sólo cuando las Sociedades estatales no pudiesen proporcionar los trabajadores solicitados, por no disponer de trabajadores suficientes, de conformidad con el artículo 12 podrán las Empresas estibadoras contratar directamente, sin que exceda de un turno de trabajo, entendiéndose por turno de trabajo de acuerdo con lo establecido en el párrafo séptimo del Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo, el tiempo máximo que puede realizar un trabajador portuario, de acuerdo con la normativa aplicable dentro de un día natural.

De todo ello se desprende que para que un trabajador ostente la condición de fijo aunque sea con carácter discontinuo en la plantilla de una Empresa estibadora es preciso que tenga una relación laboral de carácter especial con la Sociedad estatal, en el presente caso Estibarna, pues en el caso de que se extinguiera la relación laboral común tendría derecho a reanudar la relación laboral especial, de ahí que la selección del personal portuario de acuerdo con el III Acuerdo para la Regulación de Relaciones Laboral del Sector Portuario aprobado por Resolución de 19 de noviembre de 1999 en su artículo 7 de cuando regula la selección y la contratación del personal portuario atribuya esa facultad a la Sociedad estatal y no a las empresas estibadoras, exigiendo además que se efectue la correspondiente convocatoria pública que debe inspirarse en los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que reitera el artículo 9 del Convenio Colectivo de trabajo del sector portuario de la provincia de Barcelona para los años 2000-2002, por lo que los contratos que la Empresa estibadora suscribió con el demandante deben calificarse necesariamente de obra o servicio determinado, habiendo sido por otra parte, puesta de manifiesto por la sentencia del Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 22 de octubre de 1987 el carácter excepcional, conyuntural e imprevisible de los trabajos de estiba y desestiba, lo que lleva a concluir que no se ha producido el despido del demandante, pues al no ostentar la condición de fijo discontinuo no tenía que se necesariamente llamado a prestar servicios en la empresa, lo que lleva a desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia sin que sea preciso examinar la posible infracción de del derecho a no discriminación en el despido que como se ha dicho el mismo no se ha producido y sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderse en el supuesto de que hubiere sido discriminado para acceder a un puesto de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia de 10 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en autos 1049/2002 seguidos a instancia de D.Pedro contra TERMINAL DE CONTENIDORS DE BARCELONA S.L. y el MINISTERIO FISCAL y en consecuencia debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución, con absolución de las demandadas de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.