Sentencia Social Nº 231/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 20/2007 de 03 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00231/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL(C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100017, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 20 /2007

Materia: RESOLUCION CONTRATO

Recurrente/s: Donato , Millán , Luis Enrique , Cosme

Recurrido/s: PLATA RECIO S.L., Oscar , SARTUS TRANSPORTES LDA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 127 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a tres de Abril de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 231/7

En el RECURSO SUPLICACION 20/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MANUEL CORBACHO PALACIOS, en nombre y representación de D. Donato , D. Millán , D. Luis Enrique , y D. Cosme , contra la sentencia de fecha 6/11/6, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 127/2005, seguidos a instancia de los recurrentes frente a PLATA RECIO S.L. Oscar y SARTUS TRANSPORTES SL , parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE MANUEL GALLARDO VELLIDO en reclamación por RESOLUCION CONTRATO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- Los trabajadores prestan sus servicios para la entidad PLATA RECIO SL, con la siguiente antigüedad, Millán desde el 2/7/01, Luis Enrique DESDE 1/4/99, Cosme desde 1/7/01. PERCIBIENDO TODOS ELLOS UN SALARIO MENSUAL DE 1.476,20 euros. Oscar , representa a las empresas demandada, PLATA RECIO SL, Oscar , SARTUS TRANSPORTES. Millán , recibió la nómina de agosto 2004 (927,67 euros) el 18/3/05, la de septiembre en 7/12/04, la de octubre en 7/4/05, la de noviembre por consignación judicial el 12/4/05, y la de diciembre se reconoció en acta de conciliación, Luis Enrique recibió la nómina de agosto el 3/12/04, la de septiembre en 31/12/04,la de octubre- noviembre por consignación judicial 12/4/05. Cosme recibió la nómina de agosto el 4/12/04, la de septiembre en 14/1/05, la de noviembre 7/4/05. La nómina de enero de 2005 a la fecha de la presentación de la demanda esta impagada para los tres trabajadores. 2º.- La actora solicita la resolución de contrato a los efectos del art. 50 del ET. 3º .- En fecha se realizó la conciliación previa sin avenencia.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Millán , D. Luis Enrique , D. Cosme y D. Donato frente a PLATA RECIO S.L., Oscar y SARTUS TRANSPORTES LDA y absolverle de cuantos pedimentos se pretendían frente a los mismos".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9/1/7 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de suplicación, nuevamente, por los trabajadores accionantes frente a la sentencia de instancia, sentencia que es la tercera que recae en el procedimiento seguido sobre extinción de contrato a instancia de los empleados, recurso en el que en el primer motivo, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitan nuevamente la nulidad de lo actuado por haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión. Se sustenta la pretendida nulidad, al igual que en los otros dos recursos interpuestos, en dos apartados en los que respectivamente denuncia:

1) La denegación injustificada de prueba, propuesta al amparo del artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , en la que el recurrente vuelve sobre lo mismo alegado en los otros recursos, citando como infringido del propio modo el artículo 24.2 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pruebas que los recurrentes siguen considerando de inexcusable práctica para acreditar los hechos que erróneamente, afirma el recurrente, hace constar el Magistrado de instancia en el hecho probado segundo y la conclusión, a su criterio errónea, que se plasma en el fundamento de derecho tercero. Hemos de decir, ahora ya de forma más simple, y teniendo en cuenta lo extensamente razonado en la precedente sentencia dictada por esta Sala en fecha 28 de julio de 2006, Recurso de Suplicación 355/2006 , que los hechos que los demandantes trataban de acreditar con la prueba denegada, que era oficiar a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Jefatura Provincial de Tráfico para que emitieran las correspondientes certificaciones respecto de los trabajadores en alta en las dos mercantiles codemandadas y otros extremos y la titularidad de los vehículos que relacionaba, las transferencias operadas y el destino o nuevos propietarios de los mismos, todo ello con una única finalidad que los hoy disconformes exponían en el escrito obrante en autos a los folios 376 a 378 (recurso de reposición interpuesto frente a la providencia en la que se acuerda denegar la indicada prueba) cual es acreditar la responsabilidad de los codemandados SARTUS TRANSPORTE LDA y la persona física, con sustento en el traspaso de la titularidad de vehículos y trabajadores a esta empresa y en resumen para probar que las tres codemandadas son en realidad la misma empleadora y su consecuente responsabilidad solidaria.

2) Y en segundo lugar invoca la concurrencia del vicio de incongruencia citando como precepto infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que sustenta nuevamente en la falta de respuesta fáctica y jurídica de la invocación que se efectúa de la existencia de un grupo de empresas y un empresario de facto, razonando que la resolución recurrida "adolece de una clara insuficiencia de hechos probados en función de los temas debatido, y además sigue dejando sin respuesta adecuada y motivada al petitum de la posible existencia de un grupo de empresa (reconocida y declarada por el mismo Juzgador "a quo" nº2 de Badajoz, en otros autos, los nº 893/2005 respecto de la misma empresa, en la demanda de otro compañero de trabajo de los actores, y negada por no explicada, ni fundamentada, no sabemos porqué en los presentes autos, sin ningún tipo de explicación. Dicha sentencia ya es firme a todos los efectos, pues ha sido confirmada por esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en sentencia de 21 de septiembre de 2006 ", sentencia en la que se respecto de otro compañero que ejercitó la misma acción resolutoria se condena de forma solidaria a las empresas codemandadas y a la persona física. D. Oscar , por considerar que constituyen una única empresa, con el mismo domicilio, la misma actividad y los mismos medios de producción, tal y como también declaró el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz en sentencia firme de fecha 16 de enero de 2006 (autos número 738/2005), obrando testimonio de dicha resolución, aportado en trámite de diligencia final (al folio 567 obra la certificación de firmeza de la sentencia que consta a los folios 568 a 570) por las recurrentes, razón por la cual operaría el instituto de la cosa juzgada".

Expuestas las razones que esgrime la recurrente para la sustentar la pretensión que deduce, no podemos acceder a ella por cuanto que lo que sostiene finalmente no concuerda con la realidad, aún siendo difícil llegar a dicha conclusión debido a que la nueva sentencia que se recurre parece a simple vista que es copia de la precedentemente dictada. Pero no es así. En el fundamento de derecho tercero de la resolución, aún sin aludir a la cosa juzgada, se hace constar que "Alega, excepción de falta de legitimación pasiva frente a Oscar como persona física, lo cual no tiene acogida en la presente litis, dado, que de la documental obrante en las actuaciones, dicha persona actúa como administrador solidario de las entidades demandadas, constituyendo una única empresa, con el mismo domicilio, actividad y medios de producción". Lo que el recurrente sostiene y la prueba en la que pretende asentar su aserto consta en la resolución que se recurre, razón por la que la denegación de prueba que provocaba indefensión material, deviene inocua, tal y como nos enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 165/2001, de 16 de julio , ya citada en las precedentes sentencias dictadas, pues lo que se pretendía acreditar con las pruebas propuestas, tal y como aclaraba el recurrente en el recurso de reposición interpuesto frente a la denegación y a la que ya hemos hecho referencia, se ha tenido por cierto mediante la aplicación de la cosa juzgada en sentido material o positivo, al haberse incorporado a los autos en fase de diligencia final las resoluciones a las que ya se ha hecho mención.

SEGUNDO: Antes de entrar a analizar el segundo motivo de recurso, que ampara la recurrente en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , debemos de echar la vista atrás en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, por cuanto que debido a las dos nulidades decretadas por esta Sala y las tres sentencias recaídas en los autos tramitados en la instancia se puede haber desfigurado la pretensión que se dedujo en su día por los hoy recurrentes, debido al transcurso del tiempo desde la presentación de la demanda, que lo fue el 17 de febrero de 2005, y la solicitud de conciliación ante la UMAC y celebración del acto, que tuvo lugar el 31 de enero de 2005. Con arreglo a ello, en la demanda se invoca en lo que respecta al pago del salario, un retraso de forma habitual y reiterado, pues no se les abona puntualmente nunca en los últimos tiempos con una media de tres o cuatro meses de retraso, y además los impagos correspondientes hasta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante la UMAC "a agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2004, al primer demandante, y a los restantes demandantes, resultar impagados hasta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante la UMAC los correspondientes a octubre, noviembre y diciembre de 2004, aunque la mensualidad de septiembre, les fue abonada con sustancial retraso en el mes de diciembre y el 14 de enero de 2005 al último demandante. Posteriormente ha resultado igualmente impagada a los cuatro demandantes, la mensualidad de enero de 2005". En el primer acto de juicio (acta extendida a los folios 28 y 29 de los autos) la actora invoca nuevamente retrasos continuados en el pago del salario, respecto de lo cual las demandadas se oponen en lo que respecta a la legitimación invocando que los actores se niegan a conducir los camiones, y aportando los recibos de salario y pagarés, en los que constan las fechas de abono. En el segundo acto de juicio (acta que consta a los folios 382 a 387 de los autos) las demandadas niegan que concurra retraso injustificado en el pago del salario.

Con arreglo a todo ello, hemos de partir de que el pago posterior de la deuda no enerva la acción ejercitada (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995 y 25 de enero de 1999 ), lo que nos debe conducir a delimitar temporalmente la situación a enjuiciar. Decimos esto por cuanto que el recurrente, al pretender la modificación fáctica, intenta que computemos como incumplimiento las mensualidades posteriores a enero de 2005, cuestión sobre la cual esta Sala no ha de pronunciarse, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 17 de febrero de 2005 .

Dicho lo anterior, los disconformes pretenden, con el total de la prueba que citan, ofrecer una redacción de un total de tres folios para relatar los pagos o no pagos del salario, retrasos, reclamaciones judiciales que estiman por conveniente, traduciendo a salario día el mensual declarado en sentencia, que el Magistrado cifra en 1476,20 euros. Respecto de esto último, y pese a las alegaciones que efectúa el recurrido, hemos de acoger el declarado, no constando la oposición de la demandada al mismo, y que es conforme al alegado en la demandada, aún cuando equivale al salario día que fijan los recurrentes inútilmente de 49,21 euros día. En lo que atañe al resto, a todo lo que exceda de enero de 2005 que pretenden adicionar los disconformes no hemos de acceder, además de al interminable relato que efectúa con sustento en el análisis de toda la prueba practicada, lo cual desde luego no cumple con los requisitos básicos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige para que la revisión fáctica llegue a buen fin, plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , en las que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que de la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta doctrina expuesta ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a decir que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba» (sentencia de dicha Sala de fecha 25 de enero de 2005 ), declaración que toma su asiento genérico en la declarada reiteradamente naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005 ). Consecuencia de ello, la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluye que «el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales». A ello cabe añadir que, tal y como expone el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2003 , las matizaciones o puntualizaciones no tienen acceso al relato fáctico, lo que no se contradice con la doctrina del propio Tribunal, sentencia de 25 de febrero de 2003 , que viene a mantener que no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina.

Dicho lo anterior, hemos de acceder a las adiciones que pretenden los recurrentes y que recaen sobre los retrasos en el pago del salario, en tanto en cuanto se sustentan en la propia prueba que aportan las demandadas, tal y como a continuación se indicará. Así, respecto del actor DON Millán : "consta por los recibos de salario aportados por la propia empresa, que recibió la nómina de enero de 2004, mediante pagaré, el 7 de junio de 2004 (folios 199-198). La nómina de febrero de 2004, mediante pagaré el 2 de julio de 2005 (folios 200-201). La nómina de marzo de 2004, mediante pagaré, el día 4 de agosto de 2004 (folios 202-203). La nómina de julio de 2004, mediante pagaré el 5 de noviembre de 2004 (folio 208-207)", lo que completaría lo declarado probado por el Magistrado de instancia respecto del mentado actor y que es: "recibió la nómina de agosto de 2004 (927,67 euros) el 18/3/05, la de septiembre en 7/12/04, la de octubre en 7/4/05, la de noviembre por consignación judicial el 12/4/05, y la de diciembre se reconoció en el acto de conciliación (a lo que sí habríamos de añadir que la indicada conciliación judicial fue el 13 de abril de 2005, autos 126/2005 del Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz)". En lo que respecta a DON Luis Enrique "consta por lo recibos aportados por la propia empresa, recibió la nómina de febrero de 2004, mediante pagaré, el día 2 de julio de 2004 (al folio 222-223). La nómina de marzo de 2004, mediante pagaré, el día 5 de agosto de 2004 (al folio 224-225). La nómina de mayo de 2004, mediante pagaré el 7 de septiembre de 2004 (al folio 227-228). La nómina de julio de 2004, mediante pagaré el 8 de noviembre de 2004 (al folio 231 y vuelto y 230)". Ello se completa con lo declarado probado por la resolución recurrida consistente en que "recibió la nómina de agosto el 3/12/04, la de septiembre en 31/12/04, la de octubre-noviembre por consignación judicial 12/4/05 (consecuencia, cabe añadir de la demanda interpuesta por los actores, autos número 126/2005 ya indicados)", y la de diciembre de 2004, que del propio modo se reconoció adeudar en el ya indicado acto de conciliación celebrado el 13 de abril de 2005, lo que, por tanto, ha de añadirse tal y como lo solicita el recurrente (acta de conciliación obrante al folio 428 de los autos), mensualidad de la cual se olvida el Magistrado de instancia. En lo que respecta a DON Cosme "consta por los recibos aportados por la propia empresa, recibió la nómina de febrero de 2004, mediante pagaré, el día 2 de julio de 2004 (al folio 238-239). La nómina de marzo de 2004, mediante pagaré el día 5 de agosto de 2004 (al folio 240-241). La nómina de mayo de 2004, mediante pagaré, el día 7 de septiembre de 2004 (folio 243-244). La nómina de julio de 2004, mediante pagaré, el día 8 de noviembre de 2004 (folio 247 y 247 vuelto)", a lo que se añade lo declarado por la sentencia de instancia "La nómina de agosto el 4/12/04, la de septiembre en 14/1/05 , la de noviembre 7/4/05", y lo solicitado por el recurrente respecto de la nómina de diciembre de 2004, respecto de la cual tal y como consta en el acto de conciliación judicial ya referido, se reconoció adeudar el 13 de abril de 2005. Todo ello teniendo en cuenta lo declarado también probado por la sentencia recurrida en lo que respecta a la nómina de enero de 2005 , que no se le había abonado a los actores.

En lo que respecta a lo acaecido a partir de febrero de 2005, hemos de considerar que son hechos nuevos que no pueden ser tenidos en consideración para enjuiciar la acción ejercitada, por ser posteriores a la presentación de la demanda, aún cuando se haya referido por el Magistrado de instancia los pagos indicados, respecto de lo cual en el apartado dedicado a la revisión en derecho se analizará su trascendencia.

TERCERO: En el tercer motivo de recurso, con idéntico amparo procesal que el anterior, el recurrente interesa se adicione determinadas circunstancias en relación con las empresas codemandadas y los medios materiales y personales traspasados desde la mercantil PLATA RECIO S.L. a SARTUS TRANSPORTES, LDA, con cita de la prueba que estima por conveniente, respecto de lo cual no podemos acceder, por cuanto que de dichas circunstancias se pretende derivar la responsabilidad solidaria de las codemandadas, que ha quedado constatada, tal y como hemos visto en el primer motivo de recurso, por la aplicación del instituto de la cosa juzgada en sentido material o positivo, y así es puesto de manifiesto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia atacada, sin olvidar que no es función del Tribunal Superior en el recurso de suplicación analizar la totalidad del material probatorio tal y como pretende el recurrente. No obstante, por clarificar la cuestión, la supuesta omisión queda soslayada con el cuarto motivo de recurso, en el que el recurrente solicita la adición de un nuevo ordinal, al que podemos acceder, que sustenta en los documentos obrantes a los folios 388 a 390 y 567, por lo que ya expusimos en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, del siguiente tenor: "Que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz (autos 738/2005 ) dictada a raíz de la demanda del trabajador D. Fermín , contra la misma parte demandada, expresamente se declara en su fundamento de derecho segundo que: De tales cantidades responderá su administrador solidario (se refiere a Oscar ) y las restantes empresas codemandadas, dado que ellas constituyen de hecho una única empresa, con el mismo domicilio, la misma actividad y los mismos medios de producción. Dicha sentencia adquirió firmeza con posterioridad pues no consta fuera interpuesto recurso contra la misma, ni por el codemandado Oscar , ni por las entidades mercantiles". Del propio modo cabe añadir lo que solicita el recurrente en el motivo quinto, con el mismo amparo procesal y el propio fundamento, es decir un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: "Que el propio Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz, en otros autos nº 893/2005 , confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en sentencia de 21 de septiembre de 2006 (Rollo de suplicación 387/2006 ), en la demanda de otro compañero de trabajo D. Fermín de los actores, también por extinción de contrato de trabajo, dictó sentencia notificada con fecha 16 de marzo de 2006 , en cuyo fallo expresamente se estima la resolución de contrato, y se condena de forma solidaria a las empresas citadas, incluido D. Oscar , sentencia cuyo contenido se da por reproducido".

CUARTO: Por último, en lo que respecta a la modificación fáctica, se solicita, con sustento en las comunicaciones cursadas por la empresa PLATA RECIO, S.L. a los actores, obrantes a los folios 393 a 397, se adicione un nuevo hecho probado con el contenido que el recurrente estima por conveniente, en el que hábilmente omite las funciones de conducción de máquinas. Es por ello que no debemos acceder a lo que solicita en la forma en que lo hace, sino de forma que la comunicación se tenga en cuenta en su literalidad, comunicación de 17 de enero de 2005, y que es la siguiente: "Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento la modificación de sus tareas de trabajo con efectos del recibí de la presente. Dicha modificación como ya sabrá usted viene ocasionada por los cambios que se han producido en esta empresa, motivados por el traspaso de los camiones a otra Entidad, por ello debido a causas Organizativas, nos vemos en la necesidad de modificar su puesto de trabajo de las tareas que venía realizando como Conductor, pasando a realizar las tareas y funciones de se detallan a continuación, siendo estas equivalentes a las de la categoría por usted ostentada, manteniendo por tanto su categoría profesional y retribuciones como venía percibiendo hasta la actualidad. Las tareas que pasará a realizar, serán la de conducir Máquinas de la empresa, y Mantenimiento, Limpieza y Acondicionamiento de Instalaciones de las Plantas de áridos de esta empresa, debiendo respetar las ordenes e indicaciones que le sean encomendadas por sus superiores. Esta orden se imparte, en el marco del respeto a la equivalencia funcional, al amparo del poder de Dirección empresarial establecido en los artículos 20 y 39, apartados 1º y 3º, del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , sin que la misma suponga ningún menoscabo a su dignidad, así como a su formación o promoción profesional". Y del propio modo hemos de acceder a añadir que "al actor, Cosme , en virtud de comunicación de fecha 24-2-2005 se le trasladó (de manera provisional hemos de añadir según la propia comunicación) a la planta de Valhondo; y al actor Luis Enrique , en virtud de comunicación de fecha 24-2-2005, se le trasladó de manera provisional a la planta de Finca Pequero del Conde, en Novelda del Guadiana".

QUINTO: En el séptimo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 50.1.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 16.2º del Convenio Colectivo de Derivados del Cemento de la provincia de Badajoz (DOE de 16 de marzo de 2002 ) en relación con el artículo 29.1 del Texto Estatutario, así como la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. Del propio modo invoca la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las sentencias de 24 de septiembre de 1992, 29 de diciembre de 1994, 25 de septiembre de 1995, 29 de septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999 , motivo que diversifica en dos apartados, el primero dedicado a la falta de pago y retrasos en el abono del salario, y el segundo a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como causas de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador.

En cuanto a la causa de extinción tipificada en el apartado a) del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , el precepto exige que concurra una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la formación profesional o en menoscabo de la dignidad del trabajador. No olvidemos que no estamos ante la impugnación de modificación de condiciones de trabajo, ex artículo 41 del Estatuto , sino ante la pretensión resolutoria prevista en el artículo 50 , respecto de la cual, como hemos visto, se exige un plus de perjuicio. En cuanto a ello, el único hecho acreditado es el que hemos añadido en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, siendo que dichas comunicaciones nada acreditan en orden a lo sustentado, remitiéndonos al tenor de las mismas, de las que en modo alguno se deduce lo que sostiene el recurrente ni que se atente a la formación profesional o dignidad de los trabajadores.

SEXTO: Mención aparte merece la otra causa invocada. Se invocan por los actores tanto la falta de pago del salario como el retraso reiterado en su abono. El Magistrado de instancia resuelve, con unos hechos incompletos, en clave de retraso, al tener en cuenta el pago posterior a la presentación de la demanda, por una parte, por otra considera únicamente como impagado el mes de enero de 2005. Pero en primer término hay que partir de una base cierta, como premisa para la resolución de la litis, cual es que el pago posterior de la deuda no enerva la acción ejercitada (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995 y 25 de enero de 1999 ); y en segundo lugar hemos de decir que el retraso no es, como razona la sentencia recurrida, desde septiembre de 2004, sino tal y como hemos adicionado desde enero y febrero de 2004 . Es decir, remitiéndonos a lo ya expuesto en lo que atañe a los hechos, si analizamos el retraso en el pago del salario, se prolonga por espacio de un año, en la forma descrita en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, que aquí damos por reproducido, así como la falta de pago de una mensualidad (enero de 2005). Y si tenemos en cuenta la fecha de presentación de la demanda, en dicho momento se adeudarían al primero cinco mensualidades (agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2004 y enero de 2005); al segundo cuatro (octubre, noviembre, diciembre de 2004 y enero de 2005); y al tercero, tres (noviembre y diciembre de 2004 y enero de 2005); así como los retrasos que se han indicado y que datan desde enero y febrero de 2004.

Par la solución de la cuestión planteada podemos remitirnos a lo ya resuelto por esta Sala en la sentencia de 29 de abril de 2005, RS 88/2005 , en la que se venimos a condensar los criterios seguidos por el Tribunal Supremo en la materia debatida. Así, como ya dijimos, en aquél supuesto resuelto y en este, el incumplimiento imputado a la empresa se refiere a impago del salario, así como al retraso en el abono del mismo, siendo que en el primer supuesto la apreciación de su gravedad, a fin de integrar la causa de extinción contractual, se anuda a la cuantía de la deuda, a la importancia de lo debido y al período temporal establecido para el pago; y en segundo se anuda a la reiteración (numero de ellos) y duración (desde el día señalado para el pago hasta que efectivamente se produce) que hayan tenido. Esta cuestión suscitada se ha venido resolviendo por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones, de forma casuística. La doctrina sentada por el Alto Tribunal parte de la premisa de que las dificultades económicas no justifican el incumplimiento, aún cuando éste ha de revestir la gravedad requerida por la norma, y así se resume el criterio en la sentencia de 22 de noviembre de 2000, RCUD 1.717/2000 , fundamento de derecho tercero, (que reitera lo ya expuesto por el Tribunal en sentencia de 21 de noviembre de 2000, RCUD número 2.934/2000 ) al decir: "....que la tesis que sostiene el recurso sobre el alcance objetivo del incumplimiento es contraria a la doctrina de la Sala contenida, entre otras en las sentencias de 13 de julio de 1998 y 28 de septiembre de 1998, que citan las anteriores de 24 de marzo de 1992 y 29 de diciembre de 1994 , en las que se establece que los retrasos continuados en el pago de los salarios son causa de resolución de contrato de trabajo con independencia de que tal retraso pueda deberse a dificultades económicas de la empresa". La sentencia de 25 de enero de 1999 sintetiza esta doctrina, señalando que: 1) conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), 2) en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que «cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» art. 50.1 b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél», pues «si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción "ex" arts. 41, 47, 51 ó 52 c) ET , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual "ex" art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados»". Cierto es, teniendo en cuenta la casuística en la materia que nos ocupa, que la sentencia del Tribunal Supremo citada de 25 de septiembre de 1995 , estima que no concurre la gravedad necesaria cuando el impago viene referido a tres mensualidades y una paga extra, y que la de 13 de julio de 1998 (RCUD 3688/1997), en la que el incumplimiento abarca cuatro mensualidades y una paga extra, considera que no hay identidad absoluta por lo que carece de contenido casacional, el límite pues habría que situarlo en la forma descrita, a lo que es necesario añadir que el pago, como ya hemos visto no enerva la acción (sentencia del Tribunal Supremo, además de las ya dichas, la de 29 de mayo de 1990 ), por cuanto que lo importante no será que en el momento de accionar o de dictarse sentencia subsistan las irregularidades sino la constatación de que han existido. Pero también lo es, debiéndonos atener a la situación fáctica que se enjuicia, a la falta de pago se une otro hechos que la sentencia de instancia no tiene en consideración, quizás debido a las lagunas existentes en el relato fáctico, y es que la situación de retraso en el pago se viene manteniendo para los tres actores durante un año, y no desde septiembre de 2004, tal y como afirma el Magistrado de instancia en la fundamentación jurídica. Y es que tales irregularidades, tal y como declara la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 13 de julio de 1998 y 25 de enero de 1999 constituyen ya causa para resolver el contrato. Es por ello que esta Sala entiende que en el supuesto concreto examinado en el que no consta ningún tipo de excusa para eludir el cumplimiento del abono exacto y puntual del salario, pues la empresa simplemente niega concurran los analizados retrasos, en contra del criterio de la sentencia de instancia, que la pretensión resolutoria debe prosperar por considerar que los incumplimientos analizados están dotados de la gravedad que exige el precepto examinado.

SEPTIMO: Es por lo expuesto que habremos de estimar el recurso interpuesto, si bien en cuanto a la responsabilidad solidaria de las codemandadas, no concurren las infracciones que denuncia el recurrente en el apartado C del último motivo de recurso, por una sencilla razón: la sentencia en el fundamento de derecho tercero considera que las demandadas constituyen una única empresa, desestimando la falta de legitimación ad causam invocada de contrario. Y a mayor abundancia, tal y como en su día ya resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayo de 1995, RCUD 2820/1994 , el pronunciamiento relativo a la responsabilidad solidaria de las codemandadas en sentencia firme despliega los efectos de la cosa juzgada en sentido material en este segundo proceso, efecto que como afirma el indicado Tribunal ha de apreciarse de oficio y que aquí se deriva de la sentencia del Juzgado de lo Social cuya existencia se ha incorporado a los hechos probados, en la que se condenó a todos los aquí demandados y fue confirmada por esta Sala en resolución que ha adquirido firmeza.

En virtud de lo que antecede hemos de declarar extinguidos los contratos de trabajo que unían a las partes, por aplicación del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , condenando a las codemandadas a abonar a los actores la indemnización prevista en el artículo 56.1 .a) al que remite el artículo 50.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , teniendo en cuenta un salario día de 49,21 euros, y una antigüedad de 2 de julio de 2001 para Don Millán , de 1 de abril de 1999 para Don Luis Enrique , y de 1 de julio de 2001 para Don Cosme , en las cuantías que se determinan en la parte dispositiva de la presente resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DON Millán , DON Luis Enrique Y DON Cosme contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2006, recaída en autos número 127/2005 , seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz y su provincia entre los recurrentes y PLATA RECIO S.L., Oscar y SARTUS TRANSPORTES LDA, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, REVOCAMOS aquella para, estimando la demanda interpuesta, declarar extinguidos los contratos de trabajo que vinculaban a las partes, condenando a las demandadas a estar y pasar por la precedente declaración y a abonar a los demandantes, en concepto de indemnización, la cantidad de 12.733,08 euros para Don Millán y Don Cosme , y 17.715,6 euros, para Don Luis Enrique .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.