Sentencia Social Nº 231/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5023/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005023/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00231/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030300, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5023/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 36 de MADRID, DEMANDA 1095/2006

J.S.

Sentencia número: 231/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5023/2008, formalizado por el Letrado D. Francisco Javier Guerra García en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1 y asimismo formalizado por D. Esteban Castellano Pérez en nombre y representación de Enrique , contra la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 36 de MADRID, en sus autos número 1095/2006, seguidos a instancia de la Mutua recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. y Enrique , sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El trabajador D. Enrique nacido el 04/01/1986 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 . Siendo su pro habitual la de Repartidor de Alimentación.

SEGUNDO.- Con fecha 15/03/04, dicho trabajador cuando prestaba servicios para la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación, empresa que tenía concertadas las contingencias profesionales con la demandante MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sufrió un accidente de trabajo. Siendo dado de baja médica en dicha fecha, causando baja en IT ese mismo día.

TERCERO.- Tramitado expediente de Invalidez, derivada de accidente de trabajo, remitido al EVI, el 13/02/2006 emitió Dictamen Propuesta por el que calificaba al trabajador como incapacitado permanente, en grado de total. Dicho Dictamen Propuesta fue elevado a definitivo por la Dirección Provincial del INSS el 23/06/2006. Concediéndose dicha prestación con una base reguladora de 1740,15 euros.

CUARTO.- Contra la resolución anterior se formuló por la actora Reclamación Previa, la cual fue expresamente desestimada por el INSS el 31/10/2006.

QUINTO.- El cuadro clínico que sufre el trabajador es el siguiente:

Luxación anterior y subluxación acromioclavicular del hombro izquierdo 4 veces intervenido.

SEXTO.- Obra en autos Informe Médico de Síntesis de fecha 30/01/2006 que se da por reproducido; así como informe médico emitido por Perito Médico propuesto por el trabajador (documento n°1 del ramo de prueba de éste), de fecha 01/07/2007.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación es la de 756,13 euros."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó en parte la demanda formulada por Mutual Cyclops.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte codemandada (D. Enrique ). Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintinueve de octubre de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando al trabajador demandado afecto de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de repartidor de alimentación, con derecho al 55% de la base reguladora de 756,13 euros mensuales.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la Mutua demandante y el trabajador demandado.

En lo que se refiere al recurso de la parte actora, se plantea como primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la nulidad de la sentencia de instancia porque en ella se ha incurrido en la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La razón de plantear esta nulidad se basa en que, según la recurrente, el trabajador es diestro y el hombro afectado es el izquierdo, no dominante, sin que la sentencia de instancia se haya pronunciado al respecto, esto es sobre dicha circunstancia, y como pudiera ser que la misma no tuviera acogida en vía de revisión de los hechos probados, considera tal defecto procesal debe ser corregido.

El motivo no puede ser admitido porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia porque, como se advierte con la lectura de la fundamentación jurídica, a pesar de que en los hechos probados no se indica los miembros superiores dominantes, lo cierto es que se razona la incidencia de la limitación funcional sobre la actividad laboral, diciendo que ambos miembros superiores son relevantes en orden a las tareas desempeñadas y, por eso, la juez ha entendido irrelevante destacar dicho dato, tal y como la propia recurrente advierte al plantear el motivo de infracción de norma sustantiva. Además, como bien afirma la Mutua, puede articular un motivo de revisión de hechos probados en el que poder introducir que el trabajador es diestro, lo que indica que esa falta de fundamentación que el invoca no le ha causado indefensión alguna, con independencia de su relevancia.

Lo anteriormente expuesto no lleva a resolver el siguiente motivo que se plantea en el recurso, en el que con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende ampliar el hecho probado quinto para adicionar que el trabajador es diestro, lo que, como hemos señalado anteriormente, resulta irrelevante para el signo de fallo, al margen de que no es dato que haya sido objeto de controversia.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso de la Mutua se plantea otro motivo con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . A juicio de la Mutua, la juez ha estimado el grado de invalidez con base en que el actor está imposibilitado de manipular y sobrecargar el hombro izquierdo por encima de los 90% cuando resulta que en el relato de hechos probados no se refleja ese dato fáctico, aunque de tal apreciación se extrae que por debajo de ese porcentaje sí que puede llevar a cabo dichas actividades o tareas, además de que la profesión del trabajador no requiere de forma habitual de aquellos movimientos. Igualmente, razona sobre el balance articular y muscular para señalar que respecto del primero conserva el 100% de elevación frontal que es la principal en su función y respecto del segundo no presenta atrofia alguna. Por todo ello, entiende que siendo la actividad profesional mecanizada es apropiado que esas dolencias sean sometidas a baremos como lesiones permanentes no invalidantes, citando una serie de sentencias de diferentes Salas de lo Social de tribunales Superiores de Justicia que rechazan el grado de incapacidad que la sentencia de instancia ha otorgado, pidiendo en su escrito de recurso que se declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes según el baremo 71 o, subsidiariamente, según el baremo 72 o, subsidiariamente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

El motivo está destinado al fracaso porque, a pesar de las extensas y fundadas argumentaciones recogidas en el respectivo motivo, no se advierte que la sentencia de instancia haya incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, la juez de instancia ha mantenido la declaración de incapacidad permanente total, declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con base en el informe médico de síntesis en el que, como bien indica la parte recurrente, se indican las limitaciones orgánicas y funcionales que refiere en el escrito de recurso, referidas a la movilidad activa en flexión, abducción y rotación, pero también se indica, como conclusión y efecto de esas limitaciones que lo está para "...tareas que requieran sobrecarga y movilidad, por encima de la horizontal, del hombro izquierdo". Por tanto, esta limitación es la que debe valorarse en atención a la actividad que debe desplegar el demandante, siendo intrascendente las referencias que se contienen en el recurso en orden a las secuelas que pueda tener o no en mano y codo ya que, en definitiva lo que relevante es esa imposibilidad de llevar a cabo tareas que requieran de sobrecarga o movimientos por encima de la horizontal del hombro izquierdo. Y en este sentido no cabe otra conclusión que la alcanzada por la juez de instancia en tanto que, como bien afirma, la actividad del demandante, a falta de otra indicación al respecto, como repartidor en almacén de recogida y entrega de genero, preparando pedidos -folio 68 y 73 de las actuaciones, consistente en el informe médico de síntesis- requiere del uso de ambos miembros, sin que el no dominante pierda importancia en orden a la ejecución de esa tarea, teniendo que recoger y colocar productos, etc. A tal efecto no cabe admitir que el trabajo del demandante esté mecanizado dado que, aunque puedan existir documentos de los que se pueda extraer tales afirmaciones, lo cierto es que nada de ello se indica en el relato fáctico ni en este momento se ha puntualizado tal extremo como forma de evidenciar que en la ejecución de la actividad laboral no es imprescindible o tarea fundamental la de tener que elevar el hombro por encima de la horizontal o soportar sobrecargas de dicha zona, siendo característica de aquella actividad laboral esa forma de ejecutar el trabajo.

Por último, las sentencias que se citan en el recurso, a efectos indicativos y en orden a doctrina judicial existente, debemos advertir que ante el tipo de padecimiento que sufre el trabajador es importante la actividad laboral que deba desplegar en la ejecución de su profesión habitual por cuanto que no todas tienes las mismas características ni requieren de similares movimientos o cargas con lo cual resuelta difícil aplicar criterios doctrinas cuales las profesiones no son similares.

TERCERO.- El trabajador demandado interpone recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del hecho probado séptimo para que se sustituya el importe de la base reguladora por el de 831,35 euros, que resulta de las partidas salariales que deja reflejadas en la fundamentación del motivo.

Respecto de este motivo hay que advertir que la base reguladora, como se desprende del propio desarrollo que se hace por la parte recurrente del motivo planteado y del documento obrante al folio 178 -calculo de la base realizado por la Mutua demandante- es producto de una fórmula jurídica que se apoya en datos fácticos, como son las partidas salariales. Por tanto, como tal no debería figurar en el relato de hechos probados sino que en éste deberían incorporarse las bases para su cálculo lo que significaría que lo que aquí pretende la parte no sería posible atender, en principio, como de forma reiterada venimos manteniendo. Ahora bien, dado que el recurso ofrece los conceptos retributivos sobre los que opera el importe que ofrece, es posible entrar a resolver esta cuestión en tanto está amparada en datos fácticos que son claramente expuestos en el recurso y que contrastan con los que ha tomando en consideración la juez de instancia, cuando, además, plantea un motivo jurídico en orden a ese mismo concepto, sin que se advierta indefensión alguna para la parte recurrida que ni tan siquiera la ha invocado.

Así, se advierte que la discrepancia en orden al importe se encuentra en dos partidas: la paga de beneficios, que la Mutua actora no ha incluido en su cálculo, y en el error de cuenta que se contiene en el apartado de complementos.

Respecto a la inclusión de la paga de beneficios, la parte cita como prueba documental las certificaciones patronales de salarios y el finiquito que obran a los folios 141, 168, 246 y 237 de las actuaciones, con cita del convenio colectivo que impone el abono de la misma. Este concepto debe ser admitido porque bastaría con acudir a la norma que rige la relación laboral para constatar que ese concepto forma parte de la retribución que le corresponde al trabajador por la prestación de servicios. Además, el argumento que ofrece la parte recurrida para negar la viabilidad del motivo no es admisible porque, no negando el derecho a esa retribución, la invocación que la parte hace de esos documentos, al margen de su idoneidad o no, lo es para constatar una percepción salarial que la Mutua ha omitido siendo irrelevante que ésta se haya pagado antes o después porque lo que aquí interesa son los conceptos salariales que configuran la base reguladora y devengado al momento del accidente y en ello no interviene para nada que el trabajador haya percibido en un determinado momento una u otra cantidad sino los conceptos anuales que, en materia de salario base y gratificaciones extraordinarias, impone el artículo 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 (declarado vigente en la Transitoria 1ª del Decreto 1646/1972 de 23 de junio ), en el que se dice lo siguiente: Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año. b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual................e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente......"

Respecto del otro concepto en el que se advierte la diferencia cuantitativa se encuentra en el cálculo de los complementos. Decimos que es un simple error de cuenta que no de concepto porque, como se puede constatar, la Mutua realiza la siguiente operación sobre los mismos conceptos que ofrece la recurrente -total de pluses, días efectivos y días según convenio, en los que no existen discrepancia alguna-, así considera que 934,08 se obtiene de: (33,36:4) x 224, siendo que esta operación da otra cuantía. Pues bien, el error está en introducir 4 días y no los 6 efectivos, lo que ha corregido la parte recurrente, dando la correcta cifra de 1.245,44.

Pues bien, el resultado de todo lo expuesto es la admisión del importe de la base reguladora que propone la parte recurrente.

Lo anteriormente expuesto da directa contestación al siguiente motivo que, con acaparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/1998 , en la que se dispone que "A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda", en relación con el capítulo V del Decreto de 22 de junio de 1956 .

En efecto, si como hemos dicho anteriormente, los importes salariales a considerar son los que las partes proponen, incluida la paga de beneficios omitida por la Mutua y salvado el error de cuenta al que anteriormente nos hemos referido, es evidente que la base reguladora correspondiente a la prestación reconocida es de 831,35 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1 y que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, de fecha tres de marzo de dos mil ocho , declarando que la base reguladora es la de 831,35 euros mensuales, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos. Se condena en costas a la Mutua recurrente, que deberá abonar a cada uno de los Sres. Letrados impugnantes de su recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 500 €. Dése el destino legal a lo consignado y depositado una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5023-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.