Sentencia Social Nº 231/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00231/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 43/2013

Materia:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Recurrente/s:AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA)

Recurrido/s:D. Marcial

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1334/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a ocho de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 231/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 43/2013, formalizado por el Abogado del Estado, en nombre y representación de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, Aena, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1334/2010, seguidos a instancia de D. Marcial , representado por el Letrado Sr. D. Domingo Ros Blanes, frente a la citada parte recurrente, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante, D. Marcial , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Aena Aeropuertos (en adelante, Aena), con categoría profesional de IB 01Técnico de Ingeniería de Infraestructuras y Mantenimiento Aeroportuario, nivel B, con antigüedad de 2 de junio de 1989, y percibiendo un salario según convenio.

2.- La entidad demandada ha abonado al actor, en concepto de salario de ocupación, las siguientes cantidades:

- en el mes de agosto de 2009: 554'05 euros

- en el mes de septiembre de 2009: 554'05 euros

- en el mes de octubre de 2009: 554'05 euros

- en el mes de noviembre de 2009: 554'05 euros

- en el mes de diciembre de 2009: 554'05 euros

- en el mes de enero de 2010: 554'05 euros

- en el mes de febrero de 2010: 295'49 euros

- en el mes de marzo de 2010: 461'75

- en el mes de abril de 2010: 369'37 euros

- en el mes de mayo de 2010: 0

- en el mes de junio de 2010: 0

- en el mes de julio de 2010: 591'19 euros

- en el mes de agosto de 2010: 555'71 euros

- en el mes de septiembre de 2010: 555'71 euros

- en el mes de octubre de 2010: 555'71 euros

- en el mes de noviembre de 2010: 555'71 euros

- en el mes de diciembre de 2010: 555'71 euros

- en el mes de enero de 2011: 277'86 euros

- en el mes de febrero de 2011: 0

- en el mes de marzo de 2011: 0

- en el mes de abril de 2011: 0

- en el mes de mayo de 2011: 444'57 euros

- en el mes de junio de 2011: 129'67 euros

- en el mes de julio de 2011: 426'04 euros

- en el mes de agosto de 2011: 555'71 euros

- en el mes de septiembre de 2011: 555'71 euros

- en el mes de octubre de 2011: 555'71 euros

- en el mes de noviembre de 2011: 555'71 euros

- en el mes de diciembre de 2011: 555'71 euros

- en el mes de enero de 2012: 555'71 euros

- en el mes de febrero de 2012: 555'71 euros

- en el mes de marzo de 2012: 92'62 euros

- en el mes de abril de 2012: 0

- en el mes de mayo de 2012: 481'62 euros

3.- Dispone el artículo 122 del IV Convenio Colectivo de la demandada cuanto sigue:

1. El salario de ocupación recompensa lo que el trabajador hace.

2. Cada salario de ocupación tiene tres tramos (Junior, Medio y Experimentado) en función del período de permanencia en la ocupación.

Nivel Junior: De 0 a 3 años de antigüedad en la ocupación.

Nivel Medio: De 3 a 6 años de antigüedad en la ocupación.

Nivel Experimentado: De 6 años de antigüedad en adelante.

El objetivo de estos tramos es garantizar una adecuada progresión retributiva dentro del puesto, sin que exista ninguna vinculación a la cualificación o experiencia del trabajador, sino exclusivamente al número de años de ejercicio de una ocupación.

3. Este complemento retribuye, asimismo, la peligrosidad, penosidad y toxicidad que el ejercicio de las funciones inherentes al desempeño de la ocupación suponga, así como, en su caso, la especificidad de determinados puestos de trabajo.

4. Este salario no tiene carácter consolidable y su cuantía figura en el anexo II.

5. La percepción de este complemento es incompatible con la del Complemento Personal Compensable, reconocido al personal que ejercitó el derecho de opción previsto en el Real Decreto 1508/1991, de 11 de octubre (RCL 1991/2543), integrándose en Aena, así como con la retribución por cumplimiento de objetivos y/o productividad, a que se refiere la disposición adicional sexta de este Convenio Colectivo .

6. Igualmente, la percepción de este complemento es incompatible con la del Complemento de Puesto de Trabajo de Dirección o de Estructura.

7. En caso de promoción profesional, el trabajador tendrá derecho a percibir el tramo de salario de ocupación de la ocupación de destino equivalente al que percibe en la ocupación de origen (junior, medio o experimentado).

8. El salario de ocupación de «referencia» se define como el correspondiente a una categoría profesional del anterior Convenio Colectivo cuya distancia real en competencias es la menor que la del resto de categorías profesionales asignadas a la misma.

9. Los trabajadores a los que se asigne este salario de ocupación de «referencia» obtendrán una certificación definitiva del profesiograma de la ocupación a la que se les asigne, siendo provisional en el resto de los casos.

10. Se podrá determinar un salario de ocupación especial para aquellas ocupaciones que supongan una especial complejidad operativa en función del centro de trabajo o en los casos de certificación técnica de las instalaciones propias de los sistemas de navegación aérea, que sea determinada por Aena, de producirse jurídicamente la obligatoriedad para la Entidad de disponer de técnicos certificadores de instalaciones propias de la navegación aérea.

11. En el proceso de implantación y desarrollo del convenio colectivo, se procederá a la diferenciación del salario de ocupación de los trabajadores en función de los requerimientos de cada ocupación, dentro del límite de los incrementos de masa salarial autorizados.

El Anexo II del citado Convenio establecía para el año 2009 la suma de 711'75 euros mensuales el importe del salario de ocupación correspondiente a la categoría de Técnico de Ingeniería de Infraestructuras y Mantenimiento Aeroportuario (Especializado), nivel A y B.

Por su parte, el I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA (Entidad Pública Empresarial AENA y Aena Aeropuertos, SA), registrado y publicado por Resolución de 29 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Trabajo, cuya vigencia temporal se extiende desde el 8 de junio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2018, establece en su artículo 120 la siguiente regulación del salario de ocupación:

1. El salario de ocupación recompensa lo que el trabajador hace.

2. Cada salario de ocupación tiene tres tramos (Júnior, Medio y Experimentado) en función del período de permanencia en la ocupación.

Nivel Junior: De 0 a 3 años de antigüedad en la ocupación.

Nivel Medio: De 3 a 6 años de antigüedad en la ocupación.

Nivel Experimentado: De 6 años de antigüedad en adelante.

El objetivo de estos tramos es garantizar una adecuada progresión retributiva dentro del puesto, sin que exista ninguna vinculación a la cualificación o experiencia del trabajador, sino exclusivamente al número de años de ejercicio de una ocupación.

3. Este complemento retribuye, asimismo, la peligrosidad, penosidad y toxicidad que el ejercicio de las funciones inherentes al desempeño de la ocupación suponga, así como, en su caso, la especificidad de determinados puestos de trabajo.

4. Este salario no tiene carácter consolidable y su cuantía figura en el Anexo II.

5. La percepción de este complemento es incompatible con la del Complemento Personal Compensable, reconocido al personal que ejercitó el derecho de opción previsto en el Real Decreto 1508/1991, de 11 de octubre (RCL 1991/2543), integrándose en Aena, así como con la retribución por cumplimiento de objetivos y/o productividad, a que se refiere la Disposición Adicional Sexta de este Convenio Colectivo .

6. Igualmente, la percepción de este complemento es incompatible con la del Complemento de Puesto de Trabajo de Dirección o de Estructura.

7. En caso de promoción profesional, el trabajador tendrá derecho a percibir el tramo de salario de ocupación de la ocupación de destino equivalente al que percibe en la ocupación de origen (júnior, medio o experimentado).

8. El salario de ocupación de «referencia» se define como el correspondiente a una categoría profesional del anterior Convenio Colectivo cuya distancia real en competencias es la menor que la del resto de categorías profesionales asignadas a la misma.

9. Los trabajadores a los que se asigne este salario de ocupación de «referencia» obtendrán una certificación definitiva del profesiograma de la ocupación a la que se les asigne, siendo provisional en el resto de los casos.

10. Se podrá determinar un salario de ocupación especial para aquellas ocupaciones que supongan una especial complejidad operativa en función del centro de trabajo o en los casos de certificación técnica de las instalaciones propias de los sistemas de navegación aérea, que sea determinada por la Entidad Pública Empresarial Aena, de producirse jurídicamente la obligatoriedad para la Entidad de disponer de técnicos certificadores de instalaciones propias de la navegación aérea.

11. En el proceso de implantación y desarrollo del Convenio Colectivo, se procederá a la diferenciación del salario de ocupación de los trabajadores en función de los requerimientos de cada ocupación, dentro del límite de los incrementos de masa salarial autorizados.

El Anexo II del citado Convenio establece para el año 2011 la suma de 713'89 euros mensuales el importe del salario de ocupación correspondiente a la categoría de Técnico de Ingeniería de Infraestructuras y Mantenimiento Aeroportuario (Especializado), nivel A y B.

4.- En fecha 1 de septiembre de 2008 por el Juzgado número cuatro de esta ciudad, en los autos número 232/2008, se dictó sentencia estimatoria de la demanda presentada por el actor frente a la demandada en reclamación de diferencias entre el salario de ocupación abonado por la demandada durante los meses de marzo a diciembre de 2006 y de enero de 2007 a diciembre de 2007, por importe de 3.068'94 euros.

Dicha sentencia fue revocada por la sentencia dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares en fecha 30 de marzo de 2009 , desestimando la demanda interpuesta por el actor.

5.- En fecha 3 de agosto de 2010 el demandante presentó escrito de reclamación previa ante la demandada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

ESTIMARla demanda interpuesta por D. Marcial contra la entidad AENA, DECLARANDOel derecho del actor a percibir la suma de 10.660'04 euros en concepto de diferencias entre la cantidad abonada por la demandada por salario de ocupación y las que, según el Convenio, debería haber percibido, durante el período comprendido entre agosto de 2009 y mayo de 2012, y CONDENANDOa la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a abonar al actor la citada cantidad.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Abogado del Estado, en nombre y representación de AENA, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Marcial ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 19 de marzo de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. El abogado del Estado en representación de la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena) formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda presentada en su contra se la condenó al pago de la cantidad de 10.660,04 € en concepto de diferencias entre la cantidad abonada por salario de ocupación y la que por este concepto debería haberse percibido, según convenio, en el período comprendido entre agosto de 2009 y mayo de 2012.

Se articula un primer motivo de recurso por la vía del artículo 193 a) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en el artículo 12.2 LEC en relación con el artículo 24.1 CE , sosteniendo que nos encontramos ante un supuesto de falta de litisconsorcio necesario, que debiera haberse apreciado de oficio ordenando ampliar la demanda contra la sociedad mercantil estatal AENA Aeropuestos S.A., para la que el demandante presta servicios desde el 8 de junio de 2011 en virtud de lo establecido en el artículo 8.d) Del Real Decreto-Ley 13/2010 de 3 de diciembre , en el que se establece la subrogación de la nueva sociedad mercantil AENA Aeropuestos S.A en todos los contratos de trabajo suscritos por la entidad pública empresarial Aena. Se añade que no se trata de un simple cambio de denominación, pues la entidad pública empresarial Aena no ha dejado de funcionar y mantiene relación laboral con el personal de control de tránsito aéreo y Navegación Aérea.

No cabe apreciar la existencia de falta litisconsorcio pasivo necesario, pues la responsabilidad que correspondería a la entidad pública estatal recurrente es de carácter solidario por así establecerlo el artículo 44 ET y en este tipo de obligaciones el acreedor puede dirigir su acción contra cualquiera de los deudores para exigir la totalidad de la deuda, como establece el artículo 1.144 del código civil para este tipo de obligaciones, lo que excluye el carácter necesario de litisconsorcio.

Es cierto que al reclamarse cantidades devengadas después de la subrogación el responsable único del pago de estas cantidades sería la sociedad mercantil AENA Aeropuestos S.A., pero no por ello cabría apreciar falta de litisconsorcio pasivo necesario por existir un único obligado al pago. En realidad, no debió condenarse a la entidad pública empresarial Aena al pago de estas cantidades devengadas después de la subrogación, pero esto no afecta a la válida constitución de la relación jurídica procesal por falta de litisconsorcio pasivo necesario y se trataría, en realidad, de una falta de legitimación pasiva no planteada.

Al respecto, no se entiende que la abogacía del Estado al recibir el día 25 de mayo de 2011, como consta en Lexnet, la citación para juicio de la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena) dejara de comparecer al acto del juicio, aunque sólo fuera para advertir de la falta de legitimación pasiva en relación a las cantidades devengadas después de la subrogación o incluso, en un acto de buena fe procesal, advertir la existencia de la subrogación y posibilitar la ampliación de la demanda, no tanto por falta de litisconsorcio pasivo necesario, como por error en la designación de la persona del empresario y único obligado al pago de salarios a partir de la fecha de esa subrogación.

En consecuencia, el motivo fracasa.

SEGUNDO. Con igual amparo procesal en el artículo 193 a) LRJS se denuncia infracción del artículo 315.1 y 2 LEC en relación con el artículo 24.1 CE ., sosteniendo que no se siguieron los trámites de la mencionada norma procesal para la práctica de la prueba de interrogatorio de parte cuando quien deba absolver las posiciones sea un organismo público como la aquí demandada, en consecuencia, no podía tenerse por confesa a la entidad demandada como se hizo en la demanda.

Asiste la razón a la parte recurrente, pues ciertamente en el artículo 315 LEC al que se remite el artículo 91.4 LRJS se establece que cuando la parte cuyo interrogatorio se pide es un organismo público y el tribunal admita su declaración, se le remitirá, sin esperar al juicio o la vista, una lista con las preguntas que, presentadas por la parte proponente en el momento en que se admita la prueba, el tribunal declare pertinentes, para que sean respondidas por escrito y entregada la respuesta al tribunal antes de la fecha señalada para aquellos actos. Al no haberse procedido a la práctica de la prueba en la forma legalmente establecida no podía la juez de instancia aplicar válidamente la facultad que le confiere el artículo 91.2 LRJS por no comparecencia al acto del juicio de la persona llamada al interrogatorio, ya que éste no debía producirse mediante comparecencia en el acto del juicio.

Debe advertirse, además, que aun cuando el demandado hubiere sido una persona física o jurídica privada y no hubiera comparecido al acto del juicio, no por ello podría haberse aplicado válidamente el artículo 91.2 LRJS , pues en el mismo se exige que la no comparecencia por la negativa a declarar lo sea 'a pesar del apercibimiento que se le haya hecho', por lo que para poder considerar reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieren las preguntas, en la citación para la prueba de confesión debe incluirse el correspondiente apercibimiento, lo que en el presente caso no tuvo lugar.

En consecuencia, prospera el motivo y con ello el recurso y se declara la nulidad de la sentencia recurrida para que por el juzgado de instancia se proceda a dictar otra nueva sin aplicar la facultad del artículo 91.2 LRJS , pudiendo el juzgado anular las actuaciones precedentes y conceder a la parte demandante un plazo de cuatro días para que amplíe su demanda si a su derecho conviene.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación que formula el abogado del Estado en representación de la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena) contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número uno de los de esta ciudad el 29 de junio de 2012 , la cual se anula y deja sin efecto y se acuerda devolver los autos al juzgado de procedencia para que proceda a dictar nueva sentencia con plena libertad de criterio ajustada a lo aquí resuelto en relación a la prueba de interrogatorio de la demandada, pudiendo el juzgado anular las actuaciones precedentes y conceder a la parte demandante un plazo de cuatro días para que amplíe su demanda si a su derecho conviene.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0043-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0043- 13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.