Sentencia Social Nº 231/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2013 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00231/2014

NIG:07040 44 4 2006 0002293

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000346 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000560 /2006 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:MATEU FERRER OBRES I PROMOCIONS SL

Abogado/a:MARIA ANTONIA QUETGLAS OLIVER

Recurrido/s: Ildefonso , INSS INSS , TGSS TGSS

Abogado/a:SRA. DOÑA FRANCISCA BONNÍN VICÉNS

Nº. RECURSO SUPLICACION 346/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinte de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 231/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 346/2013, formalizado por la Sra. Letrada Doña María Antonia Quetglas Oliver, en nombre y representación de Mateu Ferrer Obres i Promocions, S.L., contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 560/2006, seguidos a instancia de la citada sociedad recurrente frente al INSS, al TGSS y a D. Ildefonso representados por la letrada Ana Llompart Allegue y por la letrada Francisca Bonnin Vicens respecto al último de ellos, en reclamación referida a recargo por accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- En fecha 14 de abril de 2005, D. Ildefonso , mientras se encontraba prestando sus servicios por cuenta de la empresa Mateu Ferrer Obres i Promocions, S. L., sufrió un accidente de trabajo, como consecuencia del cual resultó lesionado con fractura abierta de tibia y peroné de pierna derecha, y fractura de húmero derecho.

2.- Como consecuencia de dicho accidente, por la Dirección Provincial del INSS se reconocieron las siguientes prestaciones al Sr. Ildefonso :

- Incapacidad temporal: 9.654'08 euros

- Incapacidad permanente en grado de total: pensión inicial de 725'21 euros.

3.- Por la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción en materia de Seguridad y Salud Laboral con el número 1351/05, en cuyo apartado de Hechos se recogía lo siguiente:

1- El día 14-04-2.005 sobre las 14:00 horas D. Ildefonso , albañil oficial de 1a con contrato de obra o servicio determinado con la empresa MATEU FERRER OBRES I PROMOCIONS, S.L. en vigor desde el 03-07-2.002, se encontraba prestando servicios en la obra de construcción sita en la calle Canet de Rosselló número 8 de Sa Marina, en el término municipal de Alcudia.

2- El trabajador estaba montando un andamio de un solo cuerpo situado en la terraza del primer piso con el objeto de instalar el canalón de recogida de las aguas pluviales del alero de la cubierta.

En el andamio, sin marcado CE, Se habían instalado ya las plataformas y el trabajador se disponía a colocar la seguridad del mismo.

3.- Cuando el trabajador accedía por el lateral del andamio a la plataforma, situada a unos dos metros de altura sobre la base de apoyo, al llegar a la zona superior, cuando tenía un pie en el último escalón del andamio y el otro pie en la plataforma, la mano le resbaló, perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo.

4- El trabajador cayó de pié, golpeándose además el hombro. En el suelo de la terraza donde se produjo la caída, aún sin embaldosar, se habían instalado ya las canalizaciones de tuberías correspondientes a electricidad y aire acondicionado, y se habían tapado las mismas con material que al fraguar y quedar duro, hicieron que el pie del trabajador adoptase una mala postura al apoyar produciéndose fractura abierta de tibia y peroné en la pierna derecha, así como fractura del húmero derecho.

5--La empresa aporta la documentación acreditativa de haber facilitado al trabajador información y formación de carácter preventivo, si bien la formación impartida no es específica en materia de instalación de andamios.

Seguidamente se consignan, como causas del accidente, las siguientes:

Se entiende por parte de este Inspector, compartiendo en este sentido la opinión del técnico de la Dirección General de salud laboral, que el andamio empleado para la instalación de la canalización de las aguas pluviales no es el adecuado por los riesgos que implica el mismo.

En las fotografías aportadas del equipo de trabajo se observa que la plataforma a la que se accede se encuentra en la parte superior de la estructura del andamio tubular, lo que implica que al subir por la escala) del lateral no existe un punto al cual el trabajador se pueda asir para efectuar el desembarco, produciéndose así el riesgo de caída de altura. Ž

La empresa por tanto debería haber instalado otro tramo de andamio o estructura auxiliar que permitiese el ascenso asido por ambas manos hasta el punto de desembarco, o bien se debería haber instalado una escalera de mano cuyos largueros se situasen al menos un metro por encima del punto de acceso.

La utilización de dicho andamio no se encontraba recogida en el Plan de Seguridad y Salud de la obra, con lo cual no se habían determinado los riesgos concretos ni las medidas de seguridad a adoptar.

Por la Inspección se concluye que la conducta de la empresa es constitutiva de una infracción de lo dispuesto en el artículo 4.2. d ) y 19.1 de Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 14.3 y 17.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con lo previsto en el apartado 1 y el 15, así como el artículo 3.1 , 3.2.b ) y 3.4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con el Anexo II, apartado 1 punto 2 del citado Real Decreto; calificando como grave la infracción citada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.16.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y proponiendo una sanción en su grado mínimo, por importe de 1.502'54 euros.

En fecha 19 de octubre de 2005 por el Director General de Salud Laboral de la Conselleria de Treball i Formació del Govern de les Illes baleares se dictó resolución por la que se imponía a la entidad actora la sanción de 1.502'54 euros propuesta en el acta número NUM000 , considerándose en el Fundamento tercero de la misma que 'els fets que es declaren provats constitueixen una infracció dels preceptes invocats a l'acta. Las infracció s'ha tipifcat d'acord amb el RD Legislatiu 5/2000 esmentat i la proposta de sanció es adient a les circumstàncies i a la gravetat del cas, de conformitat amb els articles 39.2 i 40.1 del mateix RD Legislatiu'.

Habiéndose interpuesto por la empresa demandante recurso de alzada contra la citada resolución, la misma fue desestimada por resolución de 16 de enero de 2006, notificada a la parte actora el 31 de enero de 2006. Frente a dicha resolución la parte actora presentó demanda ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siguiéndose los autos de procedimiento abreviado número 115/2006 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de esta ciudad, en cuyo seno en fecha 9 de noviembre de 2007 recayó sentencia estimatoria de la demanda interpuesta, anulando el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a Derecho. En el Fundamento primero de la citada resolución se indicaba que '(...) deben retrotraer las actuaciones administrativas al momento anterior al dictado de la resolución de 19 de octubre de 2005 por la que se impone al recurrente la sanción de 1.502'54 euros, y ello mientras no se resuelva de manera defintiva en las Diligencias Previas 887/05 que se instruyen en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Inca'. Dicha sentencia reviste el carácter de firme.

4.- En fecha 9 de junio de 2005 la Inspección de Trabajo remitió propuesta a la Dirección Provincial del INSS, por la que se interesaba fuera declarada la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción de la legalidad vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral, y, en consecuencia, se condenara a la entidad demandante al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que fueran satisfechas como consecuencia del accidente de trabajo.

5.- Incoado el correspondiente expediente administrativo de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida 12 de junio de 2006, y habiéndose emitido dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades por el que se proponía a dicha Dirección la imposición de un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social, se declaró que la demandante es responsable principal empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido por D. Ildefonso en fecha 14 de abril de 2005, declarando al tiempo que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente de trabajo fueran incrementadas por un recargo del 30 %, con cargo exclusivo a la empresa responsable.

6.- Mediante escrito presentado el 17 de julio de 2006, por la parte actora se formuló reclamación previa contra la citada resolución, la cual fue desestimada por resolución dictada por el INSS en fecha 11 de agosto de 2006.

7.- En relación con el citado accidente se siguieron Diligencias Previas con el número 887/2005 ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Inca, las cuales, tras los trámites legales oportunos, dieron lugar al procedimiento número 247/2011 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 3 de esta ciudad, en cuyo seno en fecha 6 de octubre de 2011 recayó sentencia por la que se absolvía al Sr. Juan Carlos de los delitos contra la seguridad de los trabajadores de los artículos 316 y 318, y del delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1 del Código Penal . En el Fundamento de derecho segundo de la misma se argumentaba que las dudas 'respecto a que el acusado pudiera actuar con dolo respecto de las deficiencias de seguridad que presentaba el andamio de autos, a la hora de facilitar el desembarco de los trabajadores en la plataforma. En su caso, nos encontraríamos ante una falta de previsión de todos los riesgos que se podrían producir, imprevisión que sería determinante de un comportamiento imprudente'.Como Hechos Probados se recogían en la citada sentencia los siguientes:

PRIMERO.- Probado y así se declara que durante el mes de abril de 2005 se venían ejecutando por cuenta de un promotor privado, una serie de obras de construcción de una vivienda unifamiliar compuesta de planta NUM001 y NUM002 piso, en la CALLE000 n ' NUM003 , de Sa Marina (Alcudia). Dichas obras eran ejecutadas por la empresa constructora contratista principal MATEU FERRER OBRES I PROMOCIONS S. L, entidad de la que era apoderado, socio principal y gestor efectivo el acusado D. Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, además, en su condición de arquitecto técnico, era Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de ejecución, autor del Plan de Seguridad y Salud de la obra y director de la ejecución de la misma.

SEGUNDO.- El día 14-4-2005 D. Ildefonso , trabajador de la empresa constructora con la categoría de oficial de primera, procedía por orden del acusado, a instalar en la terraza del primer piso un andamio tubular metálico de un solo cuerpo, con el fin de colocar el canalón de recogida de aguas pluviales del alero de la cubierta. Dicho andamio carecía de marcado CE, si bien su uso no estaba desautorizado o limitado.

La instalación de dicho andamio no estaba prevista en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por el acusado, el cual constituía el instrumento identificador de los riesgos en cada ámbito de actividad de la obra, al tiempo que establecía las medidas correctoras a adoptar, no constando, por tanto, ninguna previsión por parte del acusado sobre el modo de ejecución del trabajo, ni una evaluación del riesgo de caída en altura, ni una previsión del procedimiento ni de las medidas preventivas precisas para evitar el citado riesgo.

El acusado tampoco había facilitado al trabajador accidentado, tal y como le era exigible, la formación específica relativa a la instalación y montaje de andamios, habiendo proporcionado únicamente formación genérica en materia de prevención de riesgos laborales. Sí que había facilitado a los trabajadores los correspondientes equipos de seguridad individual, como arnés y cinturón de seguridad, si bien no se había instalado

la pertinente línea de vida a la que anclar de manera fija y segura dichos elementos de seguridad.

TERCERO. - Sobre las 14:00 horas del citado día, y después de haber instalado las plataformas del andamio, D. Ildefonso se dispuso a subir por la parte lateral del mismo con la finalidad de instalar los elementos de seguridad pertinentes en la citada plataforma. Cuando llegó al último escalón, al no existir un punto al que sujetarse y no existir un tramo adicional que permitiese un desembarco seguro, y al no llevar

ninguno de los equipos de protección individuales que la empresa constructora había facilitado a los trabajadores, con el fin de protegerse frene al riesgo de caída de altura,

resbaló perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo desde una altura de unos dos metros.

Como consecuencia de esa caída, D. Ildefonso resultó con lesiones consistentes en fractura diafisoepifisaria distal abierta de grado 111 derecha con conminuición tibial, fractura supra sindesimal del peroné derecho y fractura con tres fragmentos de la cabeza humeral derecha, lesiones que precisaron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico con reducción de las fracturas, material de osteosíntesis, así como tratamiento ortopédico y rehabilitador, invirtiendo en su sanidad 318 días, siete de los cuales precisaron ingreso hospitalario, siendo 192 días impeditivos para su ocupación habitual. Le han quedado secuelas que han determinado por resolución del INSS su incapacidad permanente total para el trabajo habitual. El perjudicado ha renunciado a cualquier tipo de indemnización al haber sido totalmente indemnizado por el acusado en fecha 19-3-2008. (...).

Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en fecha 25 de julio de 2012 .

8.- En fecha 27 de mayo de 2005 el Equipo técnico de seguridad y formación de la Dirección General de Salut Laboral de la Conselleria de Treball i Formació del Govern de les Illes Balears emitió informe de accidente grave en el cual se describe el trabajo que realizaba el trabajador accidentado y la forma en que se produjo el accidente de la siguiente forma:

El accidente se produjo en una obra en construcción. Se trataba de construcción de una vivienda unifamiliar aislada de planta baja más planta piso, con la planta piso en la mayoría del perímetro retranqueada de la planta baja. Según manifestaciones de los entrevistados el accidente se produjo durante el montaje de un andamio de un solo cuerpo instalado en el perímetro de la planta piso, para instalar el canalón de recogida de aguas del alero de la cubierta.

Según manifiestan los entrevistados el accidente en el montaje de un tramo de andamio, se trataba de un andamio tradicional (sin sello CE). Según indican los compañeros del trabajador accidentado, el andamio estaba montado en una zona de terraza de la planta piso, retranqueada del perímetro. El Sr. Ildefonso me relata que tenía montado el citado tramo de andamio con las plataformas ya instaladas, que accedía a la plataforma situada a unos dos metros de altura respecto al nivel de la planta por la escalera del cuerpo lateral, que casi al final de la subida se tropezó y se desequilibró, lo que le produjo la caída a la planta. Preguntado sobre que trabajo estaba realizando me indica montaban el andamio para instalar el canal de la cubierta, pero que todavía no había acabo de instalar el andamio, que subía para instalar la seguridad del andamio. Preguntado sobre si llevaba arnés de seguridad y había instalado línea de vida, contesta que no, que no llevaba arnés, ni había instalado línea de vida.

Preguntado al Sr. Ildefonso sobre experiencia y formación contesta que tiene experiencia en el sector de unos quince o veinte años, tres en la empresa actual. Sobre la formación contesta que han pasado unos tests, pero que no tiene formación en prevención o específica en el montaje de andamios.

El resultado de la caída le produjo una rotura de tibio y peroné.

Por el Equipo suscriptor del informe se apuntaban como causas intervinientes en el accidente dos: relativas a instalaciones, máquinas o herramientas, y relativas a la organización del trabajo y la prevención; apuntándose como condiciones de inseguridad el desembarco sobre plataformas de trabajo mediante escalera de acceso que no permiten la sujeción del trabajador, además de señalarse como medidas preventivas 'instalar otro tramo de andamio o estructura similar que permita la sujeción en el desembarco. En los casos en que se acceda a plataformas en las que no sea posible la instalación de otro cuerpo de andamio, se debería garantizar la seguridad en el desembarco mediante la instalación de una escalera de mano que sobresalga un metro en el desembarco'.

9.- En el Plan de Seguridad y Salud de la obra se recoge, como medios auxiliares, 'bastides de serveis

- Bastides penjades mòbils

- Bastides de borriquetes

- Escales fixes

- Escales de mà.

(...) Bastides de borriquetes o cavallets.

- En les longituds de més de 3 m. s'emplearan tres cavallets.

- Tindrán barana i rodapeu quan s'efectuin feïnes a més de 2 m.

- Mai es recolzarà la plataforma de feuina en altres elements que no siguin els propis cavallets o borriquetes.

Escala de mà

- Es col.locaràn apartados d'elements mòbils que puguin tomar-les

- Els llarguers serán d'una sola peça, amb escalons esamblats

- El recolzament interior se realitzarà sobre superficies planes, en el peu hi ha d'ha elements que impideixen el desplaçament

- El recolzament superior se realitzarà sobre elements resistents i plans

- Se prohibeix manejar a les escales pesos superiors als 80 kg.

10.- La entidad actora tenía concertado con la empresa Grupo MGO, S. A., el servicio de prevención ajeno.

Esta entidad impartió al trabajador accidentado curso de formación con contenido en conceptos básicos (marco normativo, seguridad y salud laboral, accidente de trabajo, enfermedad profesional), espacios de trabajo (diseño del área de trabajo, orden y limpieza), señalización (utilización, señales básicas), incendios (prevención y protección contra incendios, empleo de extintores), riesgos eléctricos (reglas básicas contra riesgos eléctricos), primeros auxiliaos y riesgos generales en el sector de la construcción.

En fecha 3 de enero de 2005 le fue entregado al trabajador accidentado los siguientes equipos de protección individuales: casco de seguridad, calzado de seguridad, guantes de trabajo, cinturón de seguridad, arnés de seguridad, protectores auditivos, botas de agua, gafas antiproyección.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por MATEU FERRER OBRES I PROMOCIONS, S. L., contra el INSS y TGSS y contra D. Ildefonso , ABSOLVIENDOa las partes demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sr. Letrada Doña María Antonia Quetglas Oliver, en nombre y representación de Mateu Ferrer Obres i Promocions, S.L., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la Sr. Letrada Doña Ana Llompart Allegue y por la Sra. Letrada Doña Francisca Bonnín Vicéns en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Don Ildefonso respectivamente; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha quince de Octubre del dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la empresa Mateu Ferrer Obres i Promocions S.L., en la que se impugna la resolución del INSS de 12 de junio de 2006 por la que se le imponía el recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Ildefonso el 14 de abril de 2005, por la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y contra dicha resolución la empresa demandante formula recurso de suplicación, en el que al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , insta la adición de tres nuevos hechos probados, que con los orinales 11, 12 y 13, expresen los siguientes contenidos:

'11.- El andamio o bastide de borriquete estaba a 1,70 m. de altura, por ello no precisaba condiciones adicionales de seguridad, ni el auxilio de escalera de mano.'

'12.- Para subir al referido andamio o borriquete no es preciso usar arnés ni tener línea de vida, ni tampoco para trabajar sobre el mismo.'

'13.- La utilización de dicho medio auxiliar estaba previsto en el Plan de Seguridad y Salud de la obra, no precisando conocimiento ni formación específica para su montaje, por ser un elemento general de la construcción.'

Tales pretensiones resultan acreditadas del informe pericial del Arquitecto Técnico D. Domingo , emitido para su aportación al procedimiento penal, pero ratificado y ampliado en el acto del juicio oral de las presentes actuaciones, respondiendo a las preguntas de las partes y de la propia Magistrada, así mismo se basa en el informe emitido sobre el accidente por el Servicio de Prevención Ajeno, obrante en el folio 64 de los auto, así como , se basa, además en el fundamento de derecho segundo de l sentencia penal (folio345 de los autos). En cuanto a que el andamio o bastide de borriquete estaba incluido en el Plan de Seguridad, resulta acreditado de documental obrante en los folios 41 a 43.

Por todo ello, procede la estimación de los textos propuestos.

SEGUNDO.-En el siguiente y último motivo del recurso, formulado ahora por la vía del por la vía del apartado c) del artº 193 de la LRJS , se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artº 123 de la LGSS , en relación con la doctrina del Tribunal Supremo respecto la aplicación del recargo, entre otras, en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 1999 .

La parte recurrente sostiene, en contra de lo declarado en la sentencia de instancia, que el recargo de prestaciones previsto en el artº 123 de la LGSS , al tener un naturaleza punitiva, debe ser aplicado con carácter restrictivo según viene declarando la doctrina jurisprudencial, como se recoge en las sentencias de esta Sala de lo Social de 22 de abril de 2005 , de 13 de octubre de 1998 , 21 de noviembre de 1993 , y de 13 de noviembre de 2001 , entre otras, lo que significa que su operatividad queda subordinada al diáfano acreditamiento de una infracción normativa concreta en materia de seguridad laboral, sin que tal recargo pueda fundamentarse en la vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas así como también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo causalidad entre aquélla infracción y el accidente de trabajo. En el mismo sentido se citan las sentencias del TSJ de Valencia de 12 de abril y 27 de abril de 2005 y del TSJ de Cataluña de 12 de abril de 2005 .

Finalmente alega que el recargo previsto en el art. 123 de la LGSS , precisa de una infracción de una medida de seguridad y que sea la causa del accidente, lo que no sucede en el presente caso ya que se trataba de realizar un trabajo no superior de 2 metros, no de los denominados en altura, que no precisaba medidas de seguridad, ni colectivas , ni adicionales,, estando previsto en el Plan de Seguridad la utilización de andamios o 'baslides de borriquetes', de uso frecuente en la construcción, de fácil manejo e instalación que no precisa de formación alguna para ello, sin que la utilización de escalera de mano o utilización de otro tramo de plataforma, como sugiere la Inspección de Trabajo, de nada habría servido.

TERCERO.-El recargo de prestaciones previsto en el artº 123 de la LGSS , al tener un naturaleza punitiva, debe ser aplicado con carácter restrictivo, según viene declarando las sentencias de ésta Sala de 13 de octubre de 1998 , 21 de noviembre de 1993 , y de 13 de noviembre de 2001 , entre otras, lo que significa que su operatividad queda subordinada al diáfano acreditamiento de una infracción normativa concreta en materia de seguridad laboral, sin que tal recargo pueda fundamentarse en la vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas así como también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo causalidad entre aquélla infracción y el accidente de trabajo.

Pues bien, en el caso de autos, tal y como resulta de los hechos declarados probados, el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado, D. Ildefonso , se produjo cuando se encontraba procedía a instalar un andamio tubular metálico de un solo cuerpo, de 1,70 m. de altura, en la terraza del primer piso, y cuando se dispuso a subir por la parte lateral del mismo, con el fin de instalar los elementos de seguridad pertinentes, cuando tenía un pie en el último escalón del andamio y el otro pie en la plataforma, la mano le resbaló, perdiendo el equilibrio, cayendo de pie al suelo, golpeándose, además, el hombro, causándole la factura de tibia y peroné de la pierna derecha y fractura del humero derecho, a consecuencia de las cuales fue declarado en la situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad total par su profesión habitual deriva de accidente de trabajo.

En el informe de la Inspección de Trabajo, se proponía una sanción en el grado mínimo, con multa de 1.502,94 euros, por considerar la conducta de la empresa constitutiva de una infracción de los arts. 4.2 d ) y 19.1 del E.T ., en relación con los arts. 14.3 y 17.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , así como la de los arts. 3.1 , 3.2 b ) y 3.4 del RD 1215/1997 .

Pues bien, que el recargo de prestaciones previsto en el artº 123 de la LGSS , al tener un naturaleza punitiva, debe ser aplicado con carácter restrictivo según viene declarando la doctrina jurisprudencial, como se recoge en las sentencias de esta Sala de lo Social de 22 de abril de 2005 , de 13 de octubre de 1998 , 21 de noviembre de 1993 , y de 13 de noviembre de 2001 , entre otras, lo que significa que su operatividad queda subordinada al diáfano acreditamiento de una infracción normativa concreta en materia de seguridad laboral, sin que tal recargo pueda fundamentarse en la vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas así como también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo causalidad entre aquélla infracción y el accidente de trabajo. En el mismo sentido se citan las sentencias del TSJ de Valencia de 12 de abril y 27 de abril de 2005 y del TSJ de Cataluña de 12 de abril de 2005 , también citadas, por la parte recurrente.

Tal exigencia para la aplicación del art. 123 de la LGSS , según amplia doctrina judicial, requiere: a) la acreditación en autos y de forma indubitada que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, al no regir en esta materia el principio ' in dubio pro-operario' y si el de la presunción de inocencia ( STSJ Valencia de 24 julio de 1994 , RJ 3233 ); b) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, ya que no se presume dada su naturaleza punitiva ( STCT de 14 de abril de 1986, RJ 2419 ); c) que exista culpa o negligencia imputable exclusivamente a la empresa, al no encontrarnos ante una responsabilidad objetiva ( STSJ de Asturias de 17 de junio de 1993 , RJ 2820; STSJ de Valencia de 12 de julio de 1994 , RJ 333; STSJ DE Castilla y León/ Valladolid de 15 de noviembre de 1994 , RJ 4428; y STSJ de Andalucía/ Málaga de 21 de febrero de 1995 , RJ 445); d) que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible que resulte ser la de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y racionabilidad, que son los también recogidos en el artº 16 del Convenio de la OIT ( STSJ de Castilla La Mancha de 30 de marzo de 1994 , RJ 1311; STSJ de Castilla y León/ Valladolid de 15 de noviembre de 1994 ,RJ 4428: STSJ Cataluña de 7 de febrero de 1995 ; y STSJ de Andalucía/ Málaga de 21 de febrero de 1995 , RJ 445).

CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina judicial alas circunstancias concurrentes en el accidente de trabajo acaecido en el supuesto de autos, no se dan, en el mismo tales exigencias, ya que no concurren la infracción de una medida de seguridad concreta, ni, en su caso, la relación de causalidad, lo que no sucede en el presente caso, ya que el trabajador accidentado trataba de realizar un trabajo en altura no superior de 2 metros, que no precisaba de especiales medidas de seguridad, ni colectivas , individuales o adicionales, no siendo cierto, como ha quedado acreditado, que no estuviera previsto en el Plan de Seguridad de la obra, sino todo lo contrario, la utilización de andamios o 'baslides de borriquetes', de uso frecuente en la construcción, de fácil manejo e instalación que no precisa de formación alguna para ello, y en cuanto a la utilización de escalera de mano o de otro tramo de plataforma, como sugiere la Inspección de Trabajo, no deja de ser una mera hipótesis, no prevista como medida de seguridad en el caso de autos.

Por todo ello, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, y, en su lugar, estimando la demanda procede dejar sin efectos el recargo impuesto por la resolución administrativa impugnada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.-Se estima el recurso de suplicación que interpone la representación procesal de la empresa Mateu Ferrer Obres i Promocions S.L., contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social num. Uno de Palma de Mallorca, con fecha de 5 de febrero de 2013 , la cual se revoca y se deja sin efecto.

SEGUNDO.-Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la empresa Mateu Ferrer Obres i Promocions S.L., contra el INSS y D. Ildefonso , debemos anular y anulamos la resolución del INSS con fecha de 12 de junio de 2006, sobre recargo de prestaciones, dejándola sin efectos, condenado al los codemandados a estar y pasar por esta declaración.

Una vez firme la presente resolución devuélvase el depósito de 300 € constituido para recurrir.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0346-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0346-13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.