Sentencia SOCIAL Nº 231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 200/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

R. S. 200/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0023172
Procedimiento Recurso de Suplicación 200/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 519/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 231
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ALICIA CATALA PELLON
Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 200/2018, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por
el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Seguridad social 519/2017, seguidos a instancia
de D./Dña. Josefa frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente

el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante, D. Josefa , nacida el NUM000 de 1959, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Auxiliar Administrativa.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través del folio número 88 de los autos).



SEGUNDO. - La demandante presenta en este momento un cuadro clínico residual consisten en: Estenosis de canal, discopatía L4-L5-S1 intervenida quirúrgicamente en el mes de marzo de 2015, Reartrodesis L3-L4-L5 intervenida quirúrgicamente en el mes de junio de 2016; signos de radiculopatía crónica bilateral de carácter leve en el lado derecho y moderado-leve en el izquierdo; hipertrofia degenerativa facetaria en últimos niveles lumbares; y mínima espondilosis lumbar. (Folios números 94 y 151 de los autos e informe médico pericial de parte aportado a los folios números 33 a 39).



TERCERO.- Como consecuencia de tal cuadro médico la actora presenta dolor lumbar intenso y constante con irradiación a miembros inferiores que no cede mediante tratamiento analgésico de tercer grado suministrado por la Unidad del Dolor, dolor coxigodinio (localizado en la zona del cóxis) que se incrementa con la posición de bipedestación mantenida, lassegue bilateral positivo a 45º, y movilidad lumbar limitada con dolor en todos los recorridos. Está recibiendo tratamiento de rehabilitación así como tratamiento analgésico en la Unidad del Dolor, habiéndosele administrado tratamientos paliativos de intensidad progresiva, comenzando con analgésicos, continuando con opiáceos, y finalizando con tratamiento de REC (radiofrecuencia endocanal pulsada), sin haberse conseguido el resultado esperado. En el momento actual presenta un empeoramiento del dolor, habiéndose propuesto médicamente la infiltración de ambos piramidales como técnica previa a la implantación de un neuroestimulador. (Folio número 161 de los autos).

Derivado de lo anterior, la demandante no puede realizar tareas que supongan posturas mantenidas de raquis lumbar, manejo de pesos incluso ligeros, o posiciones de sedestación prolongada. (Informe médico de síntesis aportado a los folios 92 y 93 de los autos, e informe médico pericial de parte aportado a los folios 32 y siguientes).



CUARTO.- La demandante prestó servicios efectivos por última vez por cuenta y orden de la Empresa Fundación GEICAM, desempeñando funciones Auxiliar Administrativo. El 26 de marzo de 2015 fue declarada en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común, llevándose a cabo la primera intervención quirúrgica de la espalda en aquellas fechas. Tras agotar el periodo máximo en situación de incapacidad temporal, se acordó la prórroga de la misma durante 180 días hasta completar el periodo total de 545 días a cuyo término se acordó el inicio de un expediente de Incapacidad Permanente. (Hechos no controvertidos y acreditados a través del folio número 87 de los autos).



QUINTO.- El 23 de enero de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución (folio 56), previo informe del médico evaluador y del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y por no encontrarse al corriente del pago de sus obligaciones de cotización ante la Seguridad Social.



SEXTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 16 de marzo de 2017 (folio número 119 de los autos).

SÉPTIMO.- La demandante se reincorporó a su puesto de trabajo, volviendo a causar baja médica por contingencia común, que se declaró por el INSS sin efectos económicos, estando dicha decisión impugnada judicialmente. (Folios números 169 y siguientes de los autos).

OCTAVO.- En el supuesto de ser estimada la demanda, la base reguladora de la prestación por Incapacidad Permanente Total asciende a 1.194,06 euros brutos al mes si la demandante se mantuviera sin estar al corriente del pago de las cotizaciones de Seguridad Social, siendo de 1.226,12 euros brutos al mes si se encontrase al corriente de pago.

La fecha de efectos sería la del día siguiente al de la baja definitiva en su actual empresa, donde todavía permanece en alta. (Hechos no controvertidos).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Dª Josefa contra el INSS y la TGSS, debo declarar y DECLARO que dicha demandante se encuentra afecta de invalidez permanente, en grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, con derecho a percibir la prestación correspondiente sobre una base reguladora de 1.194,06 euros brutos al mes en el caso de que la demandante se mantenga sin estar al corriente del pago de las cotizaciones ante la Seguridad Social, y sobre una base reguladora de de 1.226,12 euros brutos al mes si se encontrase al corriente de dicho pago.

En ambos casos, los efectos de la declaración anterior serán los del día siguiente al del cese en su actual empleo.CONDENO a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, asumiendo cuantos efectos se deriven de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Josefa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/03/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/03/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en la demanda rectora de autos declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar administrativo con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración ; frente a ella la representación letrada de la entidad gestora interpone recurso de suplicación articulando tres motivos, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO .-La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimarla revisión fáctica es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En el primer motivo con correcto amparo procesal solicita la revisión del relato fáctico instando la revisión del hecho probado segundo de la relación fáctica proponiendo la redacción que sigue: ' La demandante presenta un cuadro clínico residual, consistente en: estenosis de canal L4- L5 y discopatía L4-L5 - L5-S1 intervenida quirúrgicamente en el mes de marzo de 2015, reatrodresis L3-L4-L5- S1 intervenida quirúrgicamente en junio de 2016. En la EMG de noviembre de 2016 presentaba signos de radiculopatía motora crónica muy leve en L5 derecha y leve moderada en izquierda, hipertrofía degenerativa facetaría en últimos niveles lumbares y mínima espodilosis lumbar. No hay datos de afectación radicular en la EMG de 17.8.2017' Basa la pretensión en la documental obrante a los folios nº 94, 103, 151 y 161.

Se acoge parcialmente adicionando que en la EMG de noviembre de 2016 presentaba signos de radiculopatía motora crónica muy leve en L5 derecha , manteniendo el resto del ordinal , pues lo que se pretende adicionar en relación a la afectación radicular sin datos en la EMG de 17 de agosto de 2017, basados en la documental obrante al folio 161 que se cita , constata que a la fecha del documento no existen datos en relación a la afectación radicular, no que esta no concurra; prueba de ello es que la Juez de instancia recoge esa afectación neurológica.

En el segundo motivo con igual finalidad revisora solicita la modificación del HP 3º párrafo segundo para el que proporciona la redacción que sigue: ' La actora presentaba tras la demora de calificación de 4.1.2017 limitacion para tareas que supusieran tareas mantenidas del raquis lumbar sin posibilidad de descanso y manejo de cargas '.

Se apoya al efecto en la documental obrante a los folios 94 y 95 de autos; la revisión merece favorable acogida, pues efectivamente el documento recoge las conclusiones del médico evaluador en el informe de demora en calificación de 4 de enero de 2017, más próximo en el tiempo que al informe del dictamen propuesta obrante al folio 88.



TERCERO .- Con destino a la censura jurídica de la sentencia denuncia en el motivo tercero la aplicación indebida de los artículos 193 , 194 y DTª 26ª de la LGSS .

En cuanto al fondo de la controversia, debe indicarse que nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 ( ROJ: STSJ M 11103/2014 ), Sentencia: 750/2014 (Recurso: 41/2014 ) : ' En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28- 12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/2005,) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total , ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ). ' Proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del ya firme relato fáctico de la sentencia y de los que con ese carácter obran en su fundamentación , debe concluirse que los padecimientos de la demandante que recoge el firme HP 2º son de carácter definitivo, concurriendo afectación neurológica, lo que ha conducido al suministro de técnicas paliativas de tercer nivel , con incremento reciente de dosis de opiáceos (FD 4º párrafo 7º con valor factico); las lesiones acarrean por tanto que no pueda permanecer mucho tiempo sentada ni sobrecargar el raquis tal y como consta en el HP 3º párrafo 2º al recoger que está limitada 'para tareas que supusieran posturas mantenidas del raquis lumbar sin posibilidad de descanso y manejo de cargas' ; lesiones que puestas en relación con las tareas que como auxiliar administrativo desempeña , aunque no requieren el manejo de grandes pesos ni supone una sobrecarga lumbar , se suelen efectuar tareas en la que el raquis permanece en la misma postura, para lo que la actora se encuentra limitada , con sometimiento a dolor continuo, por lo que a nuestro juicio es merecedora de la IPT que le ha sido otorgada en instancia.

La sentencia se confirma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS y TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid, de fecha 23 de noviembre de 2017 , dictada en autos 519/2017, en virtud de demanda formulada por Josefa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de seguridad social, y confirmamos la sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0200-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0200-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.