Sentencia SOCIAL Nº 231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 229/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECIOCHO DE JULIO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 231/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. FRANCISCO JAVIER SANCHEZ ROMERO, en nombre
y representación de EXTERNALIZACION DE PROCESOS LOGISTICOS SL, frente a la Sentencia del Juzgado
de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre PENSION POR IPT, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por D. Blas , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda presentada por el actor, se reconozca que la base reguladora de la prestación reconocida al actor asciende a la cuantía mensual de 1.743,61 euros, condenando a todos los codemandados a estar y pasar por tal reconocimiento, al abono de la prestación reconocida conforme a la citada base por parte del INSS y en el supuesto de que exista responsabilidad de la empresa se obligue a la Entidad obligada al anticipo de la prestación reconocida en base a la citada base reguladora, pudiendo repercutir las diferencias existentes en la empresa citada por la existencia de una infracotización.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Blas , frente a EXTERNALIZACION DE PROCESOS LOGISTICOS S.L., INSS Y MUTUA UNIVERSAL por DIFERENCIAS EN EL CALCULO DE LA BASE REGULADORA DE LA PRESTACION POR INCAPACIDAD PERMANTENTE TOTAL RECONOCIDA DERIVADA DE ENFERMEDAD COMUN debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación reconocida asciende a 1743,54 € mensuales y, en consecuencia condeno a los codemandados a estar y pasar por esta declaración, condenando a la empresa demandada EXTERNALIZACION DE PROCESOS LOGISTICOS S.L., al pago de la prestación reconocida al demandante a MUTUA UNIVERSAL, al anticipo de la prestación reconocida pudiendo repercutir las diferencias existente contra la empresa codemandada EXTERNALIZACION DE PROCESOS LOGISTICOS S.L., por infracotización.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: -
PRIMERO.- D. Blas , nacido el día NUM000 /1972, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 . El demandante viene prestando servicios por cuenta de la empresa EXTERNALIZCION DE PROCESOS LOGISTICOS S.L., desde el 31 de diciembre de 2014 , con categoría profesional de grupo 2B, percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, de 933,44 €. Las funciones que ha venido realizando el demandante han sido las de carretillero dentro de las instalaciones de VW Navarra. En el momento de firmar el contrato el trabajador el convenio colectivo aplicable era el de empresa.-

SEGUNDO.- Dos compañeros del demandante llegaron a un acuerdo de conciliación judicial con la empresa por el que se aplicaba el Convenio Colectivo del Sector de Transportes de Mercancías de Navarra (BON 10/09/2008), desde el 1/06/2016, abonando la empresa las cantidades que su momento se reclamaron por la diferencia entre el salario percibido y las que establece el citado convenio.-

TERCERO.- El demandante, el 26 de junio de 2015, comienza proceso de IT por enfermedad común, que dio lugar a una incapacidad permanente reconocida la actualidad. La base reguladora el mes anterior a la baja (Mayo de 2015), en aplicación del Convenio del Sector de Transporte de Mercancías en Navarra, asciende a la cantidad de 1562,65 €. -

CUARTO.- El trabajador, interpuso demanda judicial por las diferencias en el abono de la prestación de incapacidad temporal y con fecha 16 de febrero de 2017, se levantó acta de conciliación con la empresa demandada, dentro del procedimiento 835/2016 del Juzgado de lo Social número 1 de los de Navarra, donde la empresa demandada reconoció que la base reguladora del mes anterior a la baja era de 1562,65€, por entender que el Convenio de aplicación era el Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías de Navarra, procediendo a regularizar el pago de la prestación por incapacidad temporal conforme a dicha base reguladora.-

QUINTO.- La Dirección Provincial del INSS, mediante resolución del 7 de junio de 2017, notifica demandante que con fecha de defectos de 20 de junio de 2017, se le reconocía afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, señalándose la base reguladora de 1573,53 €. Junto a dicha resolución se adjuntó un cuadro de cotizaciones qué servían de base para el cálculo de la base reguladora en el período comprendido entre el 1/1/2015 al 31/10/2016. El documento se aporta con la demanda y su contenido se tiene por reproducido.-

SEXTO.- El demandante comenzó a trabajar para la empresa el 31/12/2014; por aplicación del Convenio Colectivo del Sector del Transporte de Mercancías de Navarra, resulta una base reguladora de 1743, 61 €, según los cálculos que se efectúan en la demanda, cuyo contenido se da por reproducido. Con arreglo a lo anterior, con fecha de 1/08/2017 el demandante interpuso reclamación previa, ante la Dirección Provincial del INSS, dictado la Subdirectora Provincial de incapacidades, resolución por la que se revisa base reguladora en la cantidad de 1707,22 € al mes.-SEPTIMO.- Existen diferencias en las cotizaciones que corresponden a los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2015, que fueron regularizadas por la empresa, en el mes de febrero de 2018, aplicando las tablas salariales del Convenio Colectivo del Sector de Transportes de Mercancías de Navarra. Del mismo modo, existen diferencias de cotización en los meses de junio y julio de 2015, de los que resulta la base reguladora de 1743, 61 € al mes. Los cálculos se contienen en la demanda, dándose por reproducidos.'

QUINTO: Notificada la Sentencia, en fecha 22 de marzo de 2019 se presentó escrito por la Graduado Social Dña. Rebeca Aranguren Muniain, en representación de Mutua Universal, solicitando aclaración de la Sentencia, dictándose Auto en fecha 25 de marzo de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'Debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2019 en los presentes autos Examinada de hecho la sentencia, se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: En el FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO, párrafo 5º, donde dice: ' ... siendo MUTUA UNIVERSAL la responsable de efectuar el pago de la prestación...' debe decir: : ' ... siendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL' la responsable de efectuar el pago de la prestación...' En eL FALLO: donde dice: ' .... al pago de la prestación reconocida al demandante a MUTUA UNIVERSAL..., debe decir: '... al pago de la prestación reconocida al demandante a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ...'

SEXTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando aplicación indebida del artículo 167.2 de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 94.2.c) de la LGSS de 1966 y artículo 95.4 LGSS, así como de la jurisprudencia que ha interpretado dicho precepto. En concreto las SSTS de 22 de abril de 1994 (Recursos 2304/1993 y 2475/1993, dictadas en Sala General); STS de 1 de junio de 1992 (Rec.1302/1991), SSTS de 25 de enero de 1999 (Rec. 2345/1998) y 17 de marzo de 1999 (Rec. 1034/1998); la STS de 17 de enero de 1998 (Rec. 3083/1992); STS de 8 de mayo de 1997 (Rec. 3824/1996).

SEPTIMO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado D. Daniel Colio Salas, en nombre y representación de D. Blas , y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación y defensa del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estima la demanda sobre diferencias en el cálculo de la prestación por incapacidad permanente total interpuesta por D. Blas contra la empresa 'Externalización de Procesos Logísticos, S.L.', el INSS y la Mutua Universal y, después de declarar que la base reguladora de la prestación de incapacidad reconocida al demandante asciende a 1.743,54 € mensuales, condena a los demandados a estar y pasar por este pronunciamiento, así como al abono de la prestación reconocida conforme a la base mencionada, debiendo la Entidad Gestora proceder al anticipo de su pago, sin perjuicio de repercutir contra la empresa codemandada las diferencias existentes en la prestación derivadas de infracotización.

La decisión adoptada en la instancia no se comparte por la defensa letrada de la empresa 'Externalización de Procesos Logísticos, S.L.', interponiendo, por tal razón, el presente recurso a través del cual solicita que se revise el relato fáctico de la sentencia recurrida y que, por parte de esta Sala, se examine el derecho aplicado en ella.



SEGUNDO: El primer motivo de suplicación se ampara procesalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y se destina a intentar añadir al primer hecho probado de la decisión controvertida un párrafo con el siguiente contenido: 'El demandante dejó de prestar servicios para Externalización de Servicios Logísticos, S.L., con fecha de 24 de diciembre de 2016, por pasar a situación de incapacidad permanente total'.

La variación propuesta se sustenta en los documentos obrantes a los folios 12 reverso, 72, 76, 82 y 84 de las actuaciones, y no puede acogerse porque el hecho que quiere ser introducido es un dato respecto del cual ninguna de las partes litigantes ha manifestado oposición alguna, siendo, por tanto, un hecho conforme.

Los datos referentes a la declaración de incapacidad permanente total del demandante son reconocidos por el actor y constan incluso en el hecho noveno de la demanda iniciadora de estas actuaciones. A ellos hace mención también el hecho probado tercero de la sentencia recurrida. De esta manera los datos cuya adición se pretende son conformes entre las partes, sin que al respecto exista contienda alguna, motivo por el que resulta innecesaria su incorporación al relato judicial para que la Sala pueda tenerlos en cuenta al resolver el recurso ( SSTS 06/06/12 (RJ 2012, 8332), rec. 166/11; 30/09/10 (RJ 2010, 8443), rec. 186/09).

La solicitud, en consecuencia, se rechaza.



TERCERO: La segunda petición que contiene el recurso se destina, como la anterior, a intentar revisar la redacción de hechos probados de la sentencia recurrida. En esta ocasión, la parte recurrente postula la modificación del párrafo segundo del hecho probado tercero, proponiendo que su contenido sea el siguiente: ' La base reguladora el mes anterior a la baja (Mayo de 2015), en aplicación de lo acordado con el trabajador en Acta de Conciliación Judicial realizada ante el Juzgado de lo Social, nº 1 -Autos 835/2016-, con asistencia de representante de la Mutua Universal y del INSS asciende a la cantidad de 1.562,65 €.

El día 6 de febrero de 2017, ante el mismo Juzgado de lo Social nº 1 tuvo lugar otra conciliación por reclamación de cantidad del actor en Autos 836/2016 en la que la empresa reconoció adeudar al actor la cantidad de 1.644,33 €, y además que era de aplicación al actor el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de Navarra desde el mes de mayo de 2015. (Al folio 204 de Autos).' Los documentos que sirven de base la petición son las actas de conciliación de fecha 6 de febrero de 2017, que constan a los folios 196 y 204 de las actuaciones.

La solicitud no puede estimarse por varias razones: 1º.- Porque el primer párrafo que pretende ser introducido tiene fiel reflejo tanto en la actual redacción del hecho que ahora se quiere variar, como en el contenido del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, sin que a este respecto el texto propuesto aporte nada al relato fáctico de la resolución que no conste ya allí.

2º.- Porque el segundo párrafo que quiere ser adicionado nada añade al relato histórico de la sentencia con posibilidad de modificar el sentido del fallo de la sentencia dictada en la instancia. En el acta de conciliación correspondiente al procedimiento nº 836/2016, del Juzgado de lo Social nº 1, la empresa recurrente se limitó a reconocer una deuda a favor del demandante de 1644,33 €, así como a establecer la forma de su abono. En dicho acta, también se deja constancia de que la empresa reconoce que al demandante le es de aplicación el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera desde mayo de 2015, pero tal reconocimiento, en el tiempo y forma en el que se realiza, carece de trascendencia para determinar una posible responsabilidad o irresponsabilidad empresarial por infracotización como la que se debate en el presente procedimiento, máxime cuando la actuación empresarial tendente a regularizar la situación de infracotización reconocida se ha realizado en fechas muy posteriores a la fecha desde la que se reconoce la aplicación de la norma convencional correcta.

El motivo se desestima.



CUARTO: La recurrente también postula la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia del juzgado, a la vista de los documentos obrantes a los folios 196, 204, 8 reverso, 9, 10, 11, 200 a 203 y 208 a 215 de las actuaciones.

De esta forma, se pretende en el motivo que el mencionado hecho se redacte del modo siguiente: ' El trabajador, interpuso demanda judicial por las diferencias en el abono de la prestación de incapacidad temporal y con fecha 16 de febrero de 2017, se levantó acta de conciliación con la empresa demandada, dentro del procedimiento 835/2016 del Juzgado de lo Social número 1 de los de Navarra, donde la empresa demandada reconoció que la base reguladora del mes anterior a la baja era de 1562,65 €, procediendo a regularizar el pago de la prestación por incapacidad temporal conforme a dicha base reguladora.

Externalización de Servicios Logísticos, S.L. procedió a efectuar las diferencias de cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social de acuerdo al convenio colectivo de transportes por carretera de Navarra, ingresando en todos los casos 20% de recargo por ingreso fuera de plazo, sin que conste en Autos requerimiento por acta de Liquidación de la TGSS o de la ITSS, de acuerdo a los siguientes pagos: Nuevamente la solicitud revisora está llamada a fracasar. El contenido del primer párrafo del texto propuesto, tiene ya su reflejo adecuado en el primer párrafo del hecho probado cuarto que ahora se pretende variar y, respecto del contenido del segundo párrafo que quiere ser introducido, decir, que el mismo no conforma sino la concreción de la regularización en el pago de prestaciones a las que se refiere de forma genérica el relato del hecho cuarto, concreción que, a la vista de la constancia y prueba de regularización efectuada, resulta completamente innecesaria.



QUINTO: La última petición de revisión fáctica de la sentencia tiene por objeto suprimir el hecho séptimo de la decisión recurrida, 'dado que el contenido del mismo se encuentra recogido en el hecho probado cuarto de acuerdo a la modificación fáctica propuesta del hecho cuarto'. Pues bien, a la vista del rechazo de la solicitud de variación del mencionado hecho cuarto, la supresión del hecho séptimo está llamada a fracasar pues carece de sustento alguno.



SEXTO: En vía de censura jurídica, y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, la parte que interpone el recurso denuncia que la sentencia recurrida aplica indebidamente los artículos 167.2 del actual TRLGSS; el artículo 94.2.c) de la LGSS de 1966 y el 95.2 de la LGSS, así como la jurisprudencia dictada en interpretación de estos preceptos que se cita en el motivo y que ahora damos por reproducida.

En síntesis resumida la empresa que plantea el recurso considera que debe ser exonerada de responsabilidad por infracotización al no haber existido por su parte una intención deliberada de no efectuar cotizaciones, ni tampoco un incumplimiento definitivo y rupturista, expresivo de una voluntad empresarial de incumplir la obligación de cotizar.

Pues bien, a este respecto debemos recordar la doctrina de la Sala IV del TS dictada a este respecto, y según la cual, en supuestos de prestaciones derivadas por contingencias comunes, en los que se ha producido períodos de infracotización empresarial, la responsabilidad de la empresa es proporcional a la infracotización producida, sin que quepa moderarla en función de su gravedad o de que se traten de incumplimientos esporádicos, al contrario de lo que sucede cuando la contingencia causante es el accidente de trabajo. En consecuencia, la responsabilidad directa de la empresa alcanzará únicamente a la proporción correspondiente a la infracotización producida, anticipando el pago el INSS, y siendo dicha entidad responsable directo de la cuantía restante de la prestación ( STS 08/03/2011 (rec. 1075/2010).

Así, el Alto Tribunal en sentencia de 4 de octubre de 2006, seguida por la antes mencionada o por la emitida el 26 de noviembre de 2012, ha recordado que 'La regla general....es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art.

94.2.b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2.c), que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso nº 3332/03 ). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas'.

Pues bien, en el caso enjuiciado y a la luz de los hechos que en la sentencia recurrida se establecen como probados, resulta ser un dato indiscutible la existencia de una infracotización empresarial con repercusión directa en el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad reconocida al demandante. La diferencia de cotización no fue esporádica sino prolongada durante muchos años (desde el inicio de la relación de trabajo entre empresa y trabajador), derivándose aquella de una inadecuada aplicación de la norma convencional reguladora de aquella vinculación, situación que solo fue corregida tras una reclamación judicial del actor en el año 2017 (pese a que en el año 2016 la empresa, consciente de la indebida aplicación del convenio de empresa había ya reconocido a dos compañeros de trabajo -en el año 2016- la aplicación del Convenio de transportes de Mercancías por carretera de Navarra), circunstancias que posibilitan el rechazo de esa buena fe alegada por la parte recurrente en su escrito de recurso.

Todo lo expuesto determina el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida en la que se asume la doctrina jurisprudencial expuesta.

SÉPTIMO: Al no gozar la partes recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyeron para recurrir, y condenarle a abonar a cada uno de los letrados impugnantes de sus recursos la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4, y 235.1 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DE DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'EXTERNALIZACIÓN DE PROCESOS LOGÍSTICOS, S.L.' frente a la sentencia nº 127/2019, dictada el 20 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Navarra en los autos 201/18 seguidos por D. Blas contra empresa recurrente, el INSS y la MUTUA UNIVERSAL en materia de diferencias en el cálculo de la base reguladora de la prestación de IPT reconocida al trabajador, CONFIRMANDO en su totalidad la sentencia recurrida, y condenando a la parte recurrente a abonar a cada uno de los letrados de las partes impugnantes de su recurso la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyeron para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco de Santander, con el nº 31 66 0000 66 0229 19, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista.

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta señalada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.