Sentencia SOCIAL Nº 231/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 633/2020 de 10 de Agosto de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00231/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MIV

NIG:09059 44 4 2020 0001898

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000633 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Jose María

ABOGADO/A:TERESA TEMIÑO CUEVAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, NUEVA FABRIL SEDERA SL , FABRIL SEDERA SA , Carlos Ramón

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

En BURGOS, a diez de agosto de dos mil veintiuno.

Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Jose María, que comparece asistida por el Letrado Doña Teresa Temiño, contra las empresas FADRIL SEDERA S.A. y nueva FADRIL SEDERA S.L., que comparecen asistidas por el Letrado Sr. Andrés González y DON Carlos Ramón, que comparece por sí mismo.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA nº 231/21

Antecedentes

PRIMERO.-DON Jose María presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra las empresas FADRIL SEDERA S.A. y NUEVA FADRIL SEDERA S.L. y DON Carlos Ramón, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante, DON Jose María, con DNI número NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa FADRIL SEDERA S.A., con categoría profesional de Oficial de primera y segunda, desde el día 2-6-1986, percibiendo un salario anual no discutido de 26.506,80 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-En fecha 27-4-2020 Doña Adoracion, en calidad de gerente de la empresa demandada, se reunió con DON Carlos Ramón, como representante de los trabajadores, a fin de tratar el expediente de regulación de empleo cuya incoación había anunciado la dirección de la empresa, tratándose los siguientes asuntos:

- descenso intenso de la demanda con un desajuste en la producción que suponía una utilización de la capacidad de producción de menos de un 25%.

- se da cuenta al delegado de la situación económica del ejercicio 2019, del primer trimestre de 2020 y de los ejercicios precedentes.

- se informa la necesidad de realizar un ERE de extinción total de la plantilla motivado por la reducción de la facturación, la disminución de pedidos y la cifra de pérdidas acumuladas, que ha supuesto una disminución de la cifra del patrimonio neto de la compañía muy cercana a la cifra del capital social.

- se informa de que los despidos se van a realizar el 31 de julio de 2020, excepto la sección de administración, responsable de almacén y responsable de tintes y acabados, que será en septiembre, a fin de terminar la venta de la maquinaria y realizar el pago a proveedores y el cobro a clientes que esté pendiente y, finalmente liquidar la sociedad.

El total de trabajadores afectados es de 13 personas: cuatro personas en sección de tejido, una persona en sección de plegado y empaquetado, una persona en sección de almacén, dos personas en sección de tintes, una persona en sección de acabados, dos personas en sección de ventas y dos personas en sección de administración.

Se notifica al Delegado de personal que se iba a celebrar una reunión el 4-5-2020 para iniciar el periodo de consultas con los trabajadores y llegar a un acuerdo para que la extinción de sus contratos de trabajo sea lo más traumática posible, indicando que durante el mes de abril y mayo la empresa confeccionará la documentación pertinente, de la que dará traslado puntual al Delegado de personal.

TERCERO.- En fecha 4-5-2020 la empresa se reunió con el Delegado de personal, DON Carlos Ramón, para tratar la situación en la que se encuentra el mercado que ha provocado pérdidas desde el año 2009, que ha llevado a la compañía a una situación económica en la que el patrimonio neto se acerca a la cifra del capital social con un descenso de consumo de gran intensidad, lo que ha llevado a tomar la decisión de cerrar la industria al haberse reducido las posibilidades de venta quedando por debajo del 25%, siendo necesario presentar expediente de regulación de empleo de extinción de toda la plantilla a partir del próximo mes de julio, indicando los plazos en los que se procedería a la extinción de los contratos, conforme resulta del acta obrante en el acontecimiento 4 del expediente administrativo, se entrega Memoria explicativa de las causas del despido colectivo con la documentación económica, fiscal y contable correspondiente (impuesto de sociedades, cuenta de pérdidas y ganancias) obrante en los acontecimientos 4 a 16 del expediente administrativo, que se da por reproducido, así como informe relativo a los aspectos financieros y productivos de la empresa, a fin de cumplimentar la documentación requerida la solicitud del expediente de regulación de empleo.

Se decide aplicar el expediente de Regulación de Empleo de Extinción de toda la plantilla, a partir del próximo mes de Julio, en los siguientes términos:

'1°.- Se pretende cerrar la industria en el mes de Julio próximo a fin de terminar de tejer los plegadores que están en los telares, tintar la tela que se considere conveniente para su mejor venta y proceder a la venta de los productos semiterminados y terminados. Por último se realizará la venta de la maquinaria y la liquidación de la Cía.

2º.-De acuerdo con el calendario anterior, se pretende realizar la extinción de toda la plantilla en las siguientes etapas:

<1.- En el mes de Julio se procederá al cierre de la sección de telares, una vez tejidos todos los plegadores, extinguiéndose el contrato de los 4 trabajadores que hay en la sección.

<2.- Al mismo tiempo, se procederá a terminar de tintar y acabar el tejido que se considere necesario para su mejor venta y, una vez terminado, se procederá a cerrar la sección de tintes y acabados y a llevar a cabo la extinción de los contratos de trabajo de 3 trabajadores de la sección de tintes y acabados que se prevé en el mes de Julio.

<3.- Durante el mes de Mayo hasta el mes de Julio, se procederá a terminar de vender todos los productos semiterminados y terminados y se realizará la extinción de los contratos de trabajo de dos trabajadores de la sección comercial en el mes de Julio.

<4.- Finalmente, se procederá a la venta de la maquinaria y cierre y liquidación de la Cía., procediéndose a la extinción de los contratos de los dos trabajadores de Administración en el mes de Septiembre, el encargado de tintes y otro de almacén que ayudarán a liquidar y vender la maquinaria así como a cobrar las facturas pendientes de los clientes.

3°.- La duración de todo el proceso, se calcula que durará hasta finales del mes de Septiembre inclusive.

4°.- El Expediente, dejará de aplicarse en el supuesto de que el aumento de actividad lo aconseje y cambie radicalmente la situación del mercado.

5º.- El Delegado de personal se da por enterado del contenido de los apartados anteriores, así como de la intención de la empresa del cierre de la Cía. y la extinción de los contratos de toda la plantilla y expone que informará a los trabajadores de la empresa, encargándose de que los trabajadores conozcan fehacientemente la presente propuesta que intenta llevar a cabo la empresa.

6°.- El responsable de la empresa expone que no ve, por el momento la forma de evitar el cierre de la empresa dadas las circunstancias actuales.

Y no habiendo más asuntos que tratar, se levantó la sesión a las 14 horas del día y se firma el ACTA por todos los comparecientes, dándose por informado el Delegado de Personal de su contenido y acordando ponerla en conocimiento de todos los trabajadores por el Delegado de Personal a los efectos oportunos e iniciar el periodo de consultas'.

CUARTO.- En fecha 4-5-2020 se presentó ante la Delegación Territorial de Burgos, Oficina Territorial de Trabajo, comunicación de inicio del expediente de regulación de empleo por causas económicas y productivas, que afectaba a los trece trabajadores de la empresa demandada, presentando Memoria abreviada de la sociedad del ejercicio 2016, 2017, 2018 y 2019, balance de situación abreviado, cuenta de pérdidas y ganancias de dichos ejercicios, balance de explotación y situación del ejercicio 2019 y primer trimestre de 2020 y variación del patrimonio neto. (acontecimientos 18 y 19 del expediente administrativo).

QUINTO.- DON Carlos Ramón, como representante de los trabajadores, fue explicando a los trabajadores la situación en la que se encontraba la empresa, celebrándose dos reuniones, una informativa y otra en la que se dio por finalizado el período de consultas con acuerdo, en fecha 20-5-2020, acordando que la empresa procedería a ejecutar los despidos entre el 31 de julio de 2020 y el 30 de septiembre de 2020 (acontecimiento 21 del expediente administrativo).

SEXTO.- En fecha 17-5-2020 la empresa entregó al trabajador carta cuyo contenido obrante en el documento 1 del ramo de prueba del actor, acontecimiento 53 del expediente, se da por reproducido, en la que se le comunicaba que se procedía a la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 31-7-2020, por motivos de carácter económico recogidos en el expediente de regulación de empleo presentado por la empresa el día 4 de mayo, del que ha tenido conocimiento a través del delegado de personal, que finalizó con un acuerdo en fecha 20 de mayo de 2020.

SEPTIMO.- El día 31-7-2020 la empresa entregó al trabajador cheque con un importe de 26.506,80 euros en concepto de indemnización por el despido objetivo.

OCTAVO.- La empresa finalizó el primer trimestre del ejercicio 2020 con pérdidas de 31.207 euros, el 2019 con pérdidas de 171.858,72 euros, el 2018 con pérdidas de 167.494,64 euros, el 2017 con pérdidas de 231.658,33 euros, el 2016 con pérdidas de 151.863,74 euros, (acontecimientos 7 y 16 del expediente administrativo).

El ejercicio 2015 finalizó con pérdidas de 282.739 euros, el 2014 con pérdidas de 524.543,48 euros, el 2013 con pérdidas de 379.754,88 euros, el 2012 con pérdidas de 267.079,76 euros, el 2011 con pérdidas de 219.385,53 euros, el 2010 con pérdidas de 467.815,60 euros, el 2009 con pérdidas de 706.180,79 euros.

NOVENO.- El total de ventas del 1er trimestre de 2019 ascendió a 140.339,40 euros, en el cuarto trimestre de 2018 a 146.361,50 euros y en el 3er trimestre 2018 a 117.582,60 euros; El total ventas del 1er trimestre de 2020 fue de 314.442 euros, en el cuarto trimestre de 2019 de 131.328,60 euros y en el 3er trimestre de 2019 de 118.085,50 euros.

DECIMO.- La empresa FADRIL SEDERA S.A. se dedicaba a la

fabricación de tejidos, tintes y acabados, compra de hilos de algodón, lana y seda y otras fibras textiles para la fabricación de tejidos de las mismas o distintas materias, su tinte, apresto y acabado, las ventas de todos los artículos expresados manufacturados. Fue constituida en 1944, siendo sus administradores mancomunados Don Rosendo y Doña Adoracion, con domicilio social en la calle López Bravo 44 de Burgos, Polígono industrial Villalonquejar.

UNDECIMO.- En fecha 18-12-2020 se constituyó la empresa NUEVA FABRIL SEDERA S.L., cuyo objeto social es la fabricación, comercialización, distribución, venta de productos textiles y relacionados; la compraventa, arrendamiento, excepto el financiero y utilización de maquinaria textil; con domicilio en la calle López Bravo 44 de Burgos, Polígono industrial Villalonquejar, cuyo socio único es Jessgrove Limitedbh. (documentos 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora, acontecimiento 53 del expediente)

DUODECIMO.- NUEVA FABRIL SEDERA S.L. ha adquirido toda la maquinaria de tintes y acabados de la empresa FABRIL SEDERA S.A., así como los inventarios de productos de acabado y semiacabado y ha alquilado las naves de tintes y almacén de dicha empresa para continuar con la actividad de tintado y acabado, sin haber adquirido 68 máquinas telares, cuya actividad no se va a seguir desarrollando en NUEVA FABRIL SEDERA S.L.

DECIMO TERCERO.- NUEVA FABRIL SEDERA S.L. tiene en plantilla a seis trabajadores, de los cuales, cuatro de ellos, contratados el 1-3-2021, eran trabajadores de la empresa FABRIL SEDERA S.A., de la sección de tintes y acabados, cuyos contratos de trabajo se extinguieron el 31-7-2020 y 30-9-2020. (documento 6 del ramo de prueba de la parte actora, acontecimiento 53 del expediente)

DECIMO CUARTO.- En fecha 6-7-2021 la empresa FABRIL SEDERA S.A. ha vendido la maquinaria de la sección de tejeduría, consistente en un total de 64 telares por importe de 70.000 euros a la empresa EUROPEAN MACHINARY Y SOLUTIONS S.L. (documento 6 del ramo de prueba de la parte demandada, acontecimiento 54 del expediente)

DECIMO QUINTO.-El demandante no ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.

DECIMO SEXTO.-El día 12-8-2020 el actor presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación el 20-8-2020, con el resultado de ' Intentado sin efecto'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, el expediente del despido colectivo, los interrogatorios, testificales y pericial practicada en el acto del juicio, constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2LRJS.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 de la LJS, una acción dirigida a que se declare nula o subsidiariamente improcedente la decisión de la empresa FABRIL SEDERA S.A. de extinguir, por causas objetivas el contrato de trabajo del actor, con fecha de efectos de 31-7-2020, al entender que ha tenido lugar un despido colectivo pero no se ha cumplido correctamente con el procedimiento establecido en el artículo 51 del Estatuto de los trabajadores concretamente, con la negociación efectiva, incumpliéndose el trámite del periodo de consultas, entendiendo que ha sido escaso. Alega además que son falsos los motivos esgrimidos en la comunicación de despido, la cual no cumple con las exigencias de expresar claramente la situación de la empresa, por lo que genera indefensión al trabajador. Niega que haya habido simultaneidad entre la entrega de la carta de despido y el abono de la indemnización.

La demanda se amplió contra la empresa NUEVA FABRIL SEDERA S.L., alegando que la extinción del contrato del actor se produjo como consecuencia de un expediente de regulación de empleo de cierre, pero que dicho cierre no ha tenido lugar, siendo éste una ficción para poner en marcha la misma actividad, en las mismas instalaciones, con las mismas máquinas y mismos trabajadores, salvo la sección de telares, considerando que el acuerdo llevado a cabo en el expediente de regulación de empleo es nulo y realizado en fraude de ley, siendo su objetivo no el despido colectivo, sino crear una nueva empresa, continuando con la actividad de la anterior, entendiendo que ha habido una sucesión empresarial al amparo de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Se interesa por tanto, que se declare que hubo fraude en el expediente por el que se ha tramitó el despido colectivo.

La empresa FABRIL SEDERA S.A. se opone a las pretensiones de la demanda alegando que el expediente de regulación de empleo colectivo se ha tramitado cumpliendo todas las formalidades legales y que finalizó con acuerdo; que las causas del ERE de extinción son ciertas, dadas las pérdidas económicas acumuladas en los últimos ejercicios desde el año 2009, siendo cerrada dicha empresa a fecha 31 de julio, negando la existencia de sucesión de empresas.

La empresa NUEVA FABRIL SEDERA S.L. se opone a las pretensiones de la demanda negando la existencia de sucesión empresarial alegando que solo han comprado las máquinas de acabados y tintes pero no una unidad económica organizada, habiendo transcurrido 8 meses desde la finalización del ERE en el mes de julio de 2020, hasta el inicio de la actividad en marzo de 2021.

TERCERO.- En primer lugar, se interesa por el trabajador la nulidad del despido por considerar que el periodo de consultas no se ha llevado a cabo correctamente.

En el caso que nos ocupa, ha tenido lugar un despido colectivo que concluyó con acuerdo con los trabajadores y que no ha sido impugnado judicialmente.

Dispone el artículo 124.13 de la LJS que ' El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:

1.ª El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.

2.ª Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

3.ª El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadoreso no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

4.ª También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia'.

Con relación a la obligación de información y documentación en el periodo de consultas en un supuesto de despido colectivo, señala la STS de 8-11-2017 (rec. 40/2017) que la Sala IV del TS ha venido a elaborar un completo cuerpo doctrinal que se asienta en los criterios que resumen perfectamente las SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017; y 23-11-2016, rec. 94/2016:

' 1º) Tal como se desprende de los arts. 51.2 ET, 4.2 RD 1483/2012 y 2.3.a) Directiva 98/1959 , la información se configura como un presupuesto ineludible de las consultas en el despido colectivo, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, por lo que éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quién debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas. Si, ante la documentación recibida, los representantes de los trabajadores entendiesen que es insuficiente deberán solicitarla a la empresa» ( STS SG 20/07/16 -rco 323/14-,asunto «Panrico »), siquiera la carga de la prueba en orden a acreditar la necesidad de que tal documentación sea aportada corresponda -es claro- a la RLT.

2º) Pero la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2ET; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo ( art. 63.2 LRJ y PAC) e incluso en la normativa procesal ( art. 207.c) LRJS(EDL 2011/222121) )» ( SSTS -todas de Pleno- 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal »;... 16/06/15 -rco 273/14 -, para PDC «Grupo Norte »; 23/09/15 -rco 64/15-, asunto «Assor Spain, SA »; 29/09/15 -rco 1/15-, asunto «Montajes Elementos de Calderería, SL »; y 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA»).

3º) Ello es así, porque como la básica finalidad de la obligación consiste-efectivamente- en que «los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente» ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12 -; SG 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal»;...SG 26/01/16 -rco 144/15-, asunto «Unitono»; SG 20/07/16 -rco 323/14-, asunto «Panrico »), con VP), la nulidad tan sólo debe asociarse a la insuficiencia documental que «impida la consecución de la finalidad del precepto, es decir, que no proporcione a los representantes de los trabajadores la información suficiente para poder negociar con cabal conocimiento de la situación de la empresa y de las causas que alega para proceder al despido colectivo» (con estas u otras parecidas palabras, SSTS -Pleno- 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «SIC Lázaro, SL »; 16/09/15 -rco 230/14-, asunto «Recuperación Materiales Diversos , SA »; 20/10/15 -rco 172/14-, asunto «Tragsa »; 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA »; y 26/01/16 -rco 144/15-,asunto «Unitono »).

4º) Y si lo que se alega son 'defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada no prevista normativamente, pero que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación '. ( SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017 (( EDJ 2017/151670) ; 18-5-2017, rec. 71/2016 ).

(...)

La obligación empresarial de proporcionar información pertinente a los representantes de los trabajadores se cumple, tal y como dispone el art. 64.1ET, cuando se efectúa la transmisión de los datos necesarios para que la representación de los trabajadores tenga conocimiento preciso de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, sin que los trabajadores puedan imponer la aportación de cualquier documentación, salvo que acrediten su relevancia para la negociación del período de consultas ( SAN 1- 04-2013, proced. 17/2013 y 4-04-2013, proced. 63/2013 ). - Dicha información habrá de versar necesariamente sobre las causas, alegadas por el empresario, así como sobre su adecuación a las medidas propuestas ( SAN 21-11-2012, proced. 167/2012 ). - Si no se hiciera así, si la información aportada no permitiera alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas, la consecuencia sería la nulidad de la medida, a tenor con lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS( STS 30-06-2011 ; 18-01-2012 y 23- 04-2012 y SAN 7-12-2012, proced. 243/2012 y 19-12-2012, proced. 251/2012 ).

- La jurisprudencia más reciente, ha precisado que los representantes de los trabajadores tienen derecho a la documentación relevante, pero que no toda documentación es relevante, en cuyo caso la carga de la prueba de la relevancia corresponderá a quien la exija.

Los arts. 4 y 5 RD 1483/2012 exigen, entre otros documentos, 'cuentas anuales' y 'documentación fiscal y contable' para acreditar las causas económicas, e 'informes técnicos (...) de los cambios (...) en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado' en el caso de las causas productivas. La exigencia de dicha documentación radica en que es la mínima imprescindible para que los representantes de los trabajadores puedan verificar la realidad de las causas invocadas por la empresa, así como formular propuestas alternativas prosperables. El hecho de que no se les facilite dicha información coloca a los representantes de los trabajadores en una posición de desequilibrio e inferioridad de condiciones en la negociación del periodo de consultas, y con ello se infringe lo dispuesto en el art. 47ETsobre los deberes de información y actuación de buena fe'.

En efecto, el artículo 4 del RD 1483/2012 fija la documentación que se ha de proporcionar en los despidos colectivos por causas económicas, indicando lo siguiente:

'1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa.

2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría'.

Por su parte, el artículo 5 establece la documentación a aportar en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, señalando que:

'1. En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas.

2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Pues bien, examinada la documental aportada al caso de autos, no se aprecia que se haya cometido ninguna irregularidad en el periodo de consultas que precedió al despido colectivo de los trabajadores de la entidad demandada.

Así, consta que en fecha 27-4-2020, la empresa demandada se reunió con DON Carlos Ramón, como representante de los trabajadores, a fin de tratar el expediente de regulación de empleo cuya incoación había anunciado, explicándole los motivos que les llevaban a tomar esa decisión, tales como el descenso intenso de la demanda, dándole cuenta de la situación económica del ejercicio 2019, del primer trimestre de 2020 y de los ejercicios precedentes, con importantes pérdidas, informándole de la necesidad de realizar un ERE de extinción total de la plantilla y que los despidos comenzarían a partir del 31 de julio de 2020, finalizando en el mes de septiembre, a fin de terminar la venta de la maquinaria y realizar el pago a proveedores y el cobro a clientes que esté pendiente y, finalmente liquidar la sociedad.

Se celebró una reunión con el Delegado de personal el 4-5-2020, iniciando el periodo de consultas con los trabajadores para llegar a un acuerdo para la extinción de los contratos de trabajo. En dicha reunión se entregó al Delegado de personal Memoria explicativa de las causas del despido colectivo con la documentación económica, fiscal y contable correspondiente (impuesto de sociedades, cuenta de pérdidas y ganancias) obrante en los acontecimientos 4 a 16 del expediente administrativo, así como informe relativo a los aspectos financieros y productivos de la empresa, a fin de cumplimentar la documentación requerida la solicitud del expediente de regulación de empleo.

Por tanto, la empresa cumplió con la entrega de la documentación prevista en los arts. 4 y 5 RD 1483/2012, que exigen, entre otros documentos, 'cuentas anuales' y 'documentación fiscal y contable' para acreditar las causas económicas, e 'informes técnicos (...) de los cambios (...) en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado' en el caso de las causas productivas.

El Delegado de personal que ha declarado en el acto de la vista, ha manifestado que se realizó el correspondiente periodo de consultas, si bien dado que eran muy pocos trabajadores, él personalmente se encargó de transmitir la información a sus compañeros, finalizando con acuerdo, sin que en ningún momento, ninguno de ellos haya presentado queja alguna sobre la información recibida o falta de documentación.

Una vez entregada la documentación prevista, constituye objeto propio del período de consultas que las partes, en especial los trabajadores, puedan recabar información suplementaria o aclaraciones a la ya entregada, sin que conste que en ningún momento los trabajadores objetasen nada sobre la información proporcionada por el Delegado de personal, ni siquiera que pidiesen, documentación complementaria, lo que revela una situación de normalidad negocial que se adecúa al principio de buena fe.

En tal sentido, el Tribunal Supremo viene declarando que la buena fe negocial y la actuación conforme a derecho de las partes negociadoras en las consultas deben presumirse a falta de elementos tácticos que revelen la existencia de una posible connivencia entre empresa y firmantes del acuerdo con el deliberado propósito de perjudicar a los trabajadores, lo que no se aprecia haya ocurrido en el caso de autos.

Por tanto, no se puede declarar la nulidad del despido al amparo de lo previsto en el artículo 124.13.3ª) de la LJS que declara que ' el despido será nulo únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores ' lo que no ha quedado acreditado que haya tenido lugar en el caso que nos ocupa.

CUARTO.- Se alega en segundo lugar en la demanda, que son falsos los motivos esgrimidos en la comunicación de despido.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2021 corrigiendo el criterio de la sala IV del Tribunal Supremo, sentencia 2 de julio de 2018, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto el derecho de acceso a la jurisdicción social al denegar la posibilidad de revisar las causas de despido colectivo de las que deriva la extinción de la relación laboral con motivo del acuerdo alcanzado entre la empleadora y los representantes de los trabajadores durante el período de consultas. Por tanto, en el caso que nos ocupa, aunque el despido colectivo haya finalizado con acuerdo, debe analizarse si concurrieron o las causas alegadas para la extinción de los contratos.

El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato podrá extinguirse ' Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'.

El artículo 51 por su parte establece que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.

Como es sabido, el precepto en su redacción anterior, tras la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se limitaba a hablar de los objetivos perseguidos con la adopción de las medidas propuestas exigiendo, en el caso de la concurrencia de una causa económica, que la misma '( contribuya) a la superación de situaciones económicas negativas'. Tal formulación había sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que 'para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues, 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados' ( STS de 11 de junio de 2008).

Señalaba en este sentido la STS de 29 de septiembre de 2008 que ' la doctrina de la Sala en la sentencia de contraste y en otras sentencias posteriores, como las de 15 de octubre de 2003 y 11 de junio de 2008 , tiende a considerar que cuando se acreditan pérdidas relevantes los despidos pueden tener un principio de justificación, pues con ellos 'se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa',afirmándose también en ocasiones que 'si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa'. Esta conclusión debe ser, sin embargo, matizada. Con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuye a reducir las pérdidas de una empresa. Pero esta conexión no es automática; no establece una relación directa entre el nivel de las pérdidas y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido'.

La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, aparte de definir los cuatro tipos de causas que habilitan al empresario para acordar un despido objetivo, habla de pérdidas actuales o previstas o, lo que es lo mismo, que la simple situación de pérdidas previstas se considera causa suficiente para acordar la extinción de los contratos, siempre que no se superen los umbrales numéricos especificados en el Art. 51.1, decayendo así la jurisprudencia citada que nos hablaba de pérdidas reiteradas, de suerte que bastara con que en el año anterior haya habido pérdidas o incluso con que las mismas se prevean, para justificar la decisión extintiva, cuando tal decisión tuviera como objetivo la mejora de su posición competitiva en el mercado o 'una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'. Pero es más, el texto legal añadía que también merecía la consideración de situación económica negativa 'la disminución del nivel de ingresos', a condición de que tal situación sea persistente; es decir, ya no se habla de una situación de crisis sino que aun estando en situación de beneficios, si por ejemplo hay una disminución de las entradas de caja por caída de las ventas, nos encontraríamos ante una situación habilitante para un despido objetivo, siempre que tal situación afectase a la capacidad de la empresa para mantener su nivel de empleo.

La reforma operada por la Ley 3/12, en lo que a los despidos objetivos refiere, se ciñe ahora, según reza su preámbulo, ' a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores '.

Esto es, en la nueva redacción del precepto desaparece la llamada conexión de funcionalidad entre la adopción de la medida y los objetivos perseguidos por la empresa, de modo que el enjuiciamiento ha de versar sobre la concurrencia de las causas esgrimidas por el empleador y no sobre las metas o sobre los objetivos económicos perseguidos por el empresario. Ahora bien tal control, como ha destacado la doctrina, aparte de verificar la realidad de la situación económica esgrimida, no puede perder de vista que dichas causas tienen sus consecuencias sobre un contrato de trabajo, y en consecuencia, el empresario también deberá demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva y que existe una relación causa-efecto entre aquella situación económica negativa y la extinción acordada y no una mera secuencia temporal entre uno y otro.

En otras palabras, la mera toma en consideración de los datos empresariales (económicos, productivos, etc.) puede ser insuficiente para apreciar la concurrencia de la causa objetiva alegada ya que, como señalan las sentencias del TS de 28 de diciembre de 2012 y 7 de junio de 2013, ' el despido objetivo no opera automáticamente a partir de tales datos, sino que es precisa una determinada conexión entre ambos elementos. Esto es, la empresa habrá de justificar los resultados negativos alegados y probar que los resultados de la explotación de su negocio se concretan en pérdidas presentes o previstas o en una disminución de ingresos con la cuenta de resultados de los años precedentes o con el balance provisional del año en curso, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador, justificando la razonabilidad de la medida extintiva'( STS del 17 de julio de 2014 (Rec. 32/2014).

Finalmente el TS reitera en sentencia de 20-10-2015 al respecto de la inviabilidad de un juicio de optimización, que 'En todo caso hemos de insistir en que el juicio que antes hemos llamado de «proporcionalidad» ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial ( SSTS 27/01/14 asunto «Cortefiel », FJ 4.3 ; SG 15/04/14 asunto «Gesplan», FJ 6 ; SG 23/09/14 asunto «Agencia Laín Entralgo », FJ 9.D y 10); pese a lo cual, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores [así, SSTS 27/01/14 asunto «Cortefiel», FJ 4 ; y SG 26/03/14 FJ 10, asunto «Telemadrid »], porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo» (en tal sentido, STS SG 17/07/14 asunto «SIC Lázaro », FJ 5.3).

Para efectuar ese juicio de «proporcionalidad», el Tribunal habrá «de ponderar todas las circunstancias concurrentes» y «si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto» ( STS SG 15/04/14 asunto «Gesplan », FJ 6). Porque este «Tribunal carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar» ( STS SG 23/09/14 , FJ 8.D, asunto «Agencia Laín Entralgo»).

QUINTO.- Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, del examen de la documentación contable aportada a las actuaciones, Memoria abreviada de la sociedad del ejercicio 2016, 2017, 2018 y 2019, balance de situación abreviado, cuenta de pérdidas y ganancias de dichos ejercicios, balance de explotación y situación del ejercicio 2019 y primer trimestre de 2020 y variación del patrimonio neto, e impuesto de sociedades, obrantes en el expediente administrativo, no cabe duda de que son ciertas las causas alegadas por la empresa para proceder a la extinción de los contratos de trabajo, encontrándose la entidad demandada en una situación de pérdidas persistentes y continuadas ya desde el año 2009, habiendo finalizado el primer trimestre del ejercicio 2020 con pérdidas de 31.207 euros, el ejercicio 2019 con pérdidas de 171.858,72 euros, el ejercicio 2018 con pérdidas de 167.494,64 euros, el ejercicio 2017 con pérdidas de 231.658,33 euros, el ejercicio 2016 con pérdidas de 151.863,74 euros, (acontecimientos 7 y 16 del expediente administrativo).

Así mismo, ya con anterioridad se aprecian importantes pérdidas, siendo las del ejercicio 2015 de 282.739 euros, el 2014 de 524.543,48 euros, el 2013 de 379.754,88 euros, el 2012 de 267.079,76 euros, el 2011 de 219.385,53 euros, el 2010 de 467.815,60 euros y el 2009 de 706.180,79 euros.

Esta situación de pérdidas continuadas justifica la extinción de los contratos de trabajo y el cierre de la empresa, a la vista de la mala situación económica y previsiblemente irrecuperable de la entidad demandada.

En conclusión, a la vista de todo lo expuesto, habiendo quedado acreditada la desfavorable evolución económica de la empresa demandada, con importantes pérdidas acumuladas desde el año 2009, las causas alegadas en la carta de despido justifican el despido del trabajador.

SEXTO.- Se alega como tercer motivo de impugnación del despido, defectos formales en la comunicación extintiva, alegando que simplemente se remite al expediente de regulación de empleo, pero no proporciona al trabajador datos concretos que permitan articular su defensa.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 7-7-2016, dictada en el recurso 246/2015, haciendo una lectura coordinada del artículo 51.4 y 53 del ET y entiende que las garantías formales que la norma estatutaria contempla en los casos del despido objetivo individual, no se trasladan de manera absoluta a los despidos derivados de los procesos de extinción colectivos, sino que existen determinados matices cuando como en el caso que nos ocupa, se trata de extinciones contractuales enmarcadas en un despido colectivo. Y ello porque este tipo de despido viene precedido de una previa negociación con los representantes de los trabajadores, de manera que las necesidades formales de la comunicación extintiva quedan incluso 'atemperadas' por la existencia de la propia negociación y el conocimiento de toda clase de datos sobre el proceso que ello comporta. Mas aun, en los casos como en el que nos ocupa, en los que la fase colectiva termina con acuerdo.

En este sentido, el Alto Tribunal ha concluido sosteniendo la suficiencia de las cartas de despido individual comunicadas a los trabajadores afectados por un despido colectivo, cuando las mismas se refieren a la causa legitimadora del despido colectivo, que es la única exigencia legal.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, procede desestimar esta pretensión de la demanda, al entender que la remisión en la carta de despido individual al expediente de despido colectivo, del que ha tenido conocimiento el trabajador, es suficiente para apreciar que se han cumplido las formalidades previstas legalmente, de manera que se permita al trabajador que pueda articular su defensa.

SEPTIMO.- Se alega por el trabajador incumplimiento dl procedimiento previsto en el artículo 51 del ET, concretamente, que no ha habido simultaneidad entre la notificación del despido objetivo y el abono de la indemnización.

El artículo 51.4 del ET señala que ' Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido'.

Y el artículo 53.1. establece que ' La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.

Sobre esta cuestión, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente que el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores establece la simultaneidad entre la puesta a disposición de la indemnización y la entrega de la carta de despido, sin desfase alguno, y sin que quepa retrasarla a la fecha de eficacia del despido ( Sentencia del Tribunal Supremo de fechas 9/7/2013, 24/02/2014 y 17/03/2015, entre otras) indicando lo siguiente: 'la ausencia de la simultaneidad entre la entrega al trabajador de la comunicación escrita y la puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año de servicio a que se refiere la letra b)del número 1 del artículo 53ETy que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 de esa misma norma , esto es, la nulidad (en la actualidad improcedencia) del despido así practicado, porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio del demandado'.

Por otra parte, ha matizado que puede pactarse que la puesta a disposición se haga en la fecha de efectos ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/06/2014) e incluso la validez del acuerdo de aplazar y fraccionar el pago sin necesidad de prueba de iliquidez ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/07/2015).

No obstante, en el caso de autos, resulta que el trabajador recibió carta de despido por causas económicas con efectos de 31-7-2020, y en ese momento se le hizo entrega de un cheque que tenía fecha de 31-7-2020. En cualquier caso, la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques dispone que el cheque es siempre pagadero a la vista y que cualquier mención en contrario se entenderá por no escrita, de manera que aunque en el cheque figurase fecha de 31-7-2020, fue entregado al trabajador junto con la carta de despido, como así se indica en la comunicación extintiva, por lo que pudo ser cobrado por éste desde ese mismo momento, de manera que no hay motivo alguno para declarar la improcedencia del despido por esta causa, apreciando simultaneidad entre la notificación del despido y el abono de la indemnización.

OCTAVO.- En la ampliación de la demanda contra la empresa NUEVA FABRIL SEDERA S.L., se alega que ha tenido lugar una sucesión empresarial vía artículo 44 del ET, al haberse transmitido la unidad productiva autónoma, considerando que ha habido fraude de ley en el acuerdo alcanzado en el despido colectivo, pues la intención no era el cierre de la empresa sino que la empresa codemandada, continuara con la actividad, al amparo de lo previsto en el artículo 124.2 c) de la LRJS, en relación con el art. 6.4 y 7.2 del Código Civil sobre fraude de ley y abuso de derecho

La sentencia del Tribunal Supremo de 20-05-2015, rec. 128/2014 señala que: ' Recordemos que el fraude de Ley ha de ser acreditado, y que ello ha de hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones ( arts. 385y 386 Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -). Hemos sostenido al respecto que, aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley (así, lo hemos recordado en múltiples sentencias, como la STS/4ª de 31 mayo 2007 -rcud 401/06 -'

Al respecto se ha alegado por la entidad demandada que han transcurrido ocho meses desde el cese de la actividad por el despido colectivo y el inicio de actividad por parte de la nueva empresa.

Pues bien, el despido colectivo de los trabajadores de la empresa FABRIL SEDERA se comunicó en abril de 2020 y la extinción de los contratos y consiguiente cese de la actividad empresarial tuvo lugar, unos a fecha 31-7-2020 y otros a fecha 30-9-2020, iniciando su actividad la nueva empresa en marzo de 2021, por tanto, cinco meses después del fin de la actividad de la anterior.

Sobre los efectos de un lapso temporal de cese de actividad sobre la apreciación de la identidad de la unidad productiva antes y después del mismo, se había pronunciado el TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23-11-2018, indicando que ' Sobre los efectos de un lapso temporal de cese de actividad sobre la apreciación de la identidad de la unidad productiva antes y después del mismo nos hemos pronunciado en sentencia de 19 de diciembre de 2016 indicando lo siguiente:

'Debe destacarse también queel hecho de que haya una suspensión temporal de la actividad de la unidad productiva no evita la existencia de sucesión de empresas laboral en todo caso, siendo un factor más a considerar en la valoración global sobre el mantenimiento de la identidad(sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 17 de diciembre de 1987, Ny Mølle Kro, 287/1986). E igualmente debe decirse que, además de los medios materiales y personales adscritos a la unidad productiva antes y después del cambio de titularidad, deben valorarse otros factores como el tipo de actividad ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 15 de octubre de 1996, C- 298/94, Henke ; 26 de septiembre de 2000, C-175/99 , Mayeur; 11 de noviembre de 2004, C-425/2002 , Delahaye; 6 de septiembre de 2011, C-108/2010 , Scattolon) e incluso la apariencia externa, la clientela y la política comercial ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 7 de marzo de 1996, Merckx y Neuhuys, asuntos acumulados C-171/94 y C-172/94 ), todo ello dentro de un juicio de apreciación global y teniendo en cuenta que la mera realización de la misma actividad, sin otro factor añadido, no constituye sucesión de empresas'.

En aquel caso el lapso temporal fue uno de los elementos que la Sala valoró para descartar que hubiese identidad. En el caso presente el corte temporal aparece como relevante en la sentencia del Juzgado de lo Social y en el debate de las partes, siendo además de cinco meses (aunque tres de ellos coincidente con el periodo vacacional de verano de la escuela) y ante las dudas sobre su relevancia para apreciar la sucesión, esta Sala decidió plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión:

¿Debe considerarse que existe una transmisión a efectos de la Directiva 2001/23/CE cuando el titular de una concesión de una Escuela de Música de un Ayuntamiento, que recibe todos los medios materiales de ese Ayuntamiento (locales, instrumentos, aulas, mobiliario), tiene contratado a su propio personal y presta sus servicios por cursos escolares, abandona la actividad el 1 de abril de 2013, dos meses antes de la finalización del curso escolar, reintegrando todos los medios materiales al Ayuntamiento, que no reanuda la actividad para finalizar el curso escolar 2012-13, pero procede a una nueva adjudicación a un nuevo contratista, que reanuda la actividad en septiembre de 2013, al inicio del nuevo curso escolar 2013-14, transmitiendo para ello al nuevo contratista los medios materiales necesarios de que antes disponía el anterior contratista Ayuntamiento (locales, instrumentos, aulas, mobiliario)?.

El Tribunal de Justicia en sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-472/16 , Colino Sigüenza, ha respondido a la cuestión planteada de la siguiente manera:

El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que el adjudicatario de un contrato de servicios cuyo objeto es la gestión de una escuela municipal de música, al que el Ayuntamiento había proporcionado todos los medios materiales necesarios para el ejercicio de esa actividad, la finaliza dos meses antes de terminar el curso académico, despide a la plantilla y restituye dichos medios materiales al citado Ayuntamiento, que efectúa una nueva adjudicación solo para el siguiente curso académico y proporciona al nuevo adjudicatario los mismos medios materiales.

La cuestión ha sido analizada por el Tribunal de Justicia en los fundamentos de su decisión de la siguiente manera (apartados 35 y siguientes):

'35. Ante todo, debe ponerse de relieve que, en una situación como la del litigio principal, los medios materiales, como los instrumentos de música, las instalaciones y los locales, son elementos imprescindibles para el ejercicio de la actividad económica de que se trata, cuyo objeto es gestionar una escuela de música. Pues bien, en el caso de autos, está acreditado que el Ayuntamiento de Valladolid puso a disposición del nuevo adjudicatario todos los medios materiales que había asignado al contratista anterior.

36. Además, puesto que no parece posible considerar que la actividad económica de que se trata en el litigio principal se base principalmente en la mano de obra, ya que exige equipamientos considerables, el mero hecho de que IN- PULSO MUSICAL no haya contratado a los trabajadores de Músicos y Escuela no permite excluir que se haya producido una transmisión de empresa a efectos de la Directiva 2001/23.

37. Por otra parte, en lo que respecta a la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata en el litigio principal hayan pertenecido siempre al Ayuntamiento de Valladolid, procede recordar que, como se desprende del apartado 28 de la presente sentencia, la cuestión de si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la Directiva 2001/23.

38. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, que la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de esa Directiva (sentencia de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14 , EU:C:2015:781 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

39. De ello se deduce que una interpretación del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 que excluyera de su ámbito de aplicación una situación en la que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trate no hayan dejado en ningún momento de pertenecer al cedente (el Ayuntamiento de Valladolid) privaría a la Directiva de una parte de su efectividad ( sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y Alpegosa Terminales Ferroviarios, C- 509/14 , EU:C:2015:781 , apartado 40).

40. Finalmente, otros datos aportados al Tribunal de Justicia han corroborado, atendiendo a los criterios recordados en el apartado 30 de esta sentencia, la existencia, en el asunto principal, de una '[transmisión] de empresa', en el sentido de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 . Es el caso de la asunción de los alumnos de Músicos y Escuela por parte de IN-PULSO MUSICAL y de la reanudación por esta empresa, en septiembre de 2013, de los servicios prestados por Músicos y Escuela hasta el 1 de abril de 2013.

41. A mayor abundamiento, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la suspensión temporal, solo por algunos meses, de las actividades de la empresa no permite excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya conservado su identidad y, por lo tanto, tampoco permite excluir que exista una transmisión de empresa en el sentido de la misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14 , EU:C:2015:565 , apartado 31).

42. A este respecto, el Tribunal de Justicia tiene declarado, en particular, que el hecho de que la empresa estuviera temporalmente cerrada en el momento de la transmisión, y no tuviera empleados a su servicio, constituye ciertamente un factor que ha de tenerse en cuenta para apreciar si ha sido transmitida una entidad económica aún existente. Sin embargo, el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 ( sentencia de 15 de junio de 1988, Bork International y otros, 101/87, EU:C:1988:308 , apartado 16 y jurisprudencia citada).

43. Esta conclusión se impone, en especial, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que, aun cuando la interrupción de la actividad de la empresa se prolongó durante un período de cinco meses, este incluyó tres meses de vacaciones escolares.

44. Por consiguiente, la suspensión temporal de las actividades de la empresa y el hecho de que IN-PULSO MUSICAL no continuara la relación laboral con los trabajadores de Músicos y Escuela no pueden excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad, ni por lo tanto, excluir que existe una transmisión de empresa en el sentido de la misma Directiva.

45. En definitiva, corresponderá al tribunal remitente determinar, a la luz de las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación de que se trata, si ha existido o no una transmisión de empresa en el litigio principal.'

En consecuencia, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, el mero hecho de que hayan transcurrido cinco meses (que no ocho como indica la demandada) entre el fin de la actividad de la empresa FABRIL SEDERA S.A. y el inicio de la actividad de la empresa NUEVA FABRIL SEDERA S.L., no excluye por sí solo que haya tenido lugar una sucesión de empresas, lo cual deberá ser analizado.

NOVENO.- Respecto a la sucesión de empresas tal y como indica el TSJ de Castilla y León (Burgos) en sentencia de 17-3-2021, 'Al respecto, conviene destacar sentada doctrina en supuesto similares al presente, en el sentido: 'El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadoresestablece una garantía de los intereses de los trabajadores en los supuestos de transmisión de empresas, para lo cual conceptúa la empresa como 'una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La jurisprudencia tradicional exigía para apreciar la existencia de una transmisión de empresas la concurrencia de dos elementos: a) un elemento subjetivo, consistente en la sustitución de un empresario por otro en la misma actividad empresarial; y b) un elemento objetivo constituido por la transmisión de un empresario a otro, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.998 , 15 de abril de 1.999 , 25 de febrero de 2.002 , 19 de junio de 2.002 , 12 de diciembre de 2.002 y 11 de marzo de 2.003), doctrina que ha sido matizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha señalado como elemento fundamental, para determinar si existe o no una sucesión de empresas, el que se haya trasmitido 'una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio' , pudiendo deducirse la existencia de la transmisión no sólo del traspaso de elementos patrimoniales, sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela, o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión(sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1.986, 19 de mayo de 1.992, 10 de diciembre de 1.998, 2 de diciembre de 1.999 y 24 de enero de 2.002.

La doctrina sobre la sucesión de empresas, establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se resume, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 abril 2015 (RJ 2015714) en la que se declara que: 'a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( sentencia del Tribunal Supremo 27 de junio de 2008 (RJ 2008, 4557), citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad'.

En la misma dirección, Sala Social TS, S. 26-9-2017: ' El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44ET. Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996 ) en la que dijimos que «la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial», y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011 ) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando «no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla». Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014 ).

Por su parte, la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ) que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal, señala que «conforme al artículo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente...la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por si sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23. Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal».

El FD Cuarto de la aquella misma resolución afirma también que el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44ET. Así en la STS de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/2010 ) dijimos que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44ET, si va acompañada de transmisión de medios materiales, recordando que «que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, 'no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas , decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida Art. 44ETy en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950 y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo , Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen ; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney- Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 - ).». Criterio reiterado, entre otras, en las SSTS de 26 de enero de 2012 (Rcud. 917/2011 ); de 11 de junio de 2012 (Rcud. 1886/2011 ) y de 23 de septiembre de 2014 (Rcud. 231/2013 ), entre otras'.

DECIMO.- Partiendo de dicha doctrina, en aplicación al caso presente, descartada la posible sucesión de empresas por el mero hecho de la suspensión de la actividad temporalmente durante cinco meses, cabe señalar que concurren los presupuestos legales para apreciar la sucesión entre las empresas codemandadas.

Ello es así, porque ambas empresas se dedican a la misma actividad; así la empresa FABRIL SEDERA S.A., se dedicaba a la fabricación de tejidos, tintes y acabados, mientras que la empresa NUEVA FABRIL SEDERA S.L. se dedica a la fabricación, comercialización, distribución, venta de productos textiles y relacionados; la empresa FABRIL SEDERA S.A. tenía una nave dedicada a telares, cuya actividad no ha continuado con la nueva empresa, habiendo vendido las 68 máquinas telares, pero también contaba con una nave dedicada a tintes y acabados, cuya actividad sí que ha continuado con la nueva empresa, quien ha adquirido toda la maquinaria existente en la anterior, así como los inventarios de productos de acabado y semiacabado, y ha alquilado las naves donde se desarrollaba dicha actividad, que continua desempeñándose por tanto, en la misma instalaciones. Pero es que además esta actividad se lleva a cabo con los mismos trabadores de la anterior empresa, pues NUEVA FABRIL SEDERA S.L. cuenta desde marzo de 2021 con seis trabajadores, de los que cuatro pertenecían a la empresa FABRIL SEDERA S.A., habiendo contratado a todos los trabajadores que prestaban servicios en la sección de tintes y acabados, dada la especialidad y experiencia que tenían en la materia, como se ha reconocido por el representante legal de la entidad codemandada, con la única excepción del trabajador demandante.

Es curioso además, que tan solo dos meses después del fin de la actividad de la empresa FABRIL SEDERA S.A., como consecuencia del despido colectivo, en 30 de septiembre de 2020, ya en el mes de diciembre, se constituyera la empresa NUEVA FABRIL SEDERA S.L., prácticamente con la misma denominación que la anterior, con la finalidad de mantener la clientela, de lo que se desprende que hubo negociaciones anteriores para la transmisión de la actividad de la empresa; no obstante lo cual, se procedió a realizar por la empresa FABRIL SEDERA S.A., un despido colectivo de cierre, para evitar que la empresa sucesora, tuviera que hacerse cargo de los trabajadores de la anterior, cuando lo que realmente ha tenido lugar es una sucesión de empresas, en las que se ha transmitido una unidad productiva autónoma.

Por tanto, la empresa NUEVA FABRIL SEDERA S.L. continúa la misma actividad de fabricación, comercialización, distribución, venta de productos textiles, concretamente la actividad de tintes y acabados, en las mismas instalaciones, con la misma maquinaria y con los mismos trabajadores que la empresa FABRIL SEDERA S.A., a excepción del demandante, a pesar de que también prestaba servicios en el departamento de tintes y acabados.

Esta situación lleva implícito el fraude, que existe al ser la finalidad del despido colectivo, el evitar la subrogación de los contratos de trabajo por la empresa entrante y sucesora en la actividad, que en este caso se identifica en la forma que antes se ha fundamentado, lo que determina la nulidad de la decisión extintiva.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS 20 de febrero de 2014 (rec. 116/2013) o TSJ Castilla y León (Valladolid) (Social), sec. 1ª, Sentencia de 16-03-2017, rec. 2422/2016).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha apreciado la concurrencia de fraude, en un supuesto en que la empresa saliente procedió a extinguir los contratos para evitar el efecto de la transmisión en beneficio de la entrante, dejando abierta la vía, ciertamente flexible, del fraude de ley ( STS/4.ª/Pleno de 18 febrero 2014 -rec. 108/2013, caso Sodeoil-). En este supuesto el Alto Tribunal detectó una sucesión fraudulenta de empresas, entendiendo que 'Sodeoil' despidió a sus trabajadores con un expediente de regulación de empleo encaminado a producir la transmisión sin cargas laborales, de la que se benefició la entidad sucesora 'Campsared' asumiendo de forma inmediata todos los elementos patrimoniales y materiales de la estación de servicio aunque sin los trabajadores que habían sido previamente despedidos sin justificación y con evidente fraude de ley, produciéndose una transmisión de empresa por un acuerdo entre las dos entidades a los pocos días del ERE, atisbando un pacto interempresarial tendente a evitar las consecuencias laborales de la transmisión.

Y esta actuación fraudulenta también fue apreciada por el Tribunal Supremo en los supuestos de los despidos colectivos promovidos antes del cambio de titularidad, para evitar a la entidad entrante que hubiera de asumir los contratos en la serie de litigios relacionados con los Consorcios de Uniones Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía (UTEDLT) - STS/4.ª/Pleno de 14 febrero 2014 (rec. 148/2013) y las que le siguen-; o en relación con la Agencia Valenciana de Movilidad (AVM) - STS/4.ª/Pleno de 21 mayo 2014, (rec. 162/2013).

En este mismo sentido, la sentencia del TSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 12 de marzo de 2019, señala que 'La jurisprudencia europea y del Tribunal Supremo viene estableciendo que, cuando la transmisión de empresa origina cambios en el nivel de empleo que justifiquen un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la empresa cedente, con carácter previo a la transmisión, o la empresa cesionaria, con posterioridad a la misma, puede adoptar válidamente un despido ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 1991, C-362/89 , 14 de abril de 1994, C-392/92 , 16 de octubre de 2008, C-313/07 y 11 de junio de 2009, C-561/07 ), bien colectivo, bien individual por causas objetivas. Por tanto, la empresa sucedida y la sucesora pueden acudir a los mecanismos que ofrece la legislación laboral para acomodar el número de trabajadores a las nuevas necesidades productivas y organizativas que surjan a raíz de la sucesión de empresa, pero siempre que no se incurra en fraude de ley.

Es por ello que el despido colectivo que se adopta por una empresa antes de producirse una sucesión empresarial para evitar la subrogación de su personal por la empresa que la sucede en la misma actividad es nulo por fraude de ley o abuso de derecho. El despido colectivo en fraude de ley se ha de declarar nulo porque la decisión extintiva se adopta con el propósito de eludir la norma, de evitar la obligación impuesta al cesionario de mantener el vínculo laboral en caso de sucesión legal de empresa'.

En consecuencia, apreciándose indicios de que ha tenido lugar una transmisión de empresa por un acuerdo entre las dos entidades codemandadas, para lo que previamente se prescindió de todo el personal con la finalidad de evitar las previsiones que el artículo 44 del ET tiene establecidas en materia de sucesión, es decir, una actuación consistente en la utilización de las previsiones del artículo 51 del Estatuto - norma de cobertura - para evitar la aplicación del artículo 44, evitando así las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil, conlleva como consecuencia, la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto, y ha de ser entendido aplicable al caso, decretando la nulidad del despido del trabajador.

UNDECIMO.- Respecto a los efectos de la declaración de nulidad del despido, la sentencia del Tribunal Supremo mencionada de 18-2-2014, al apreciar la existencia de una sucesión fraudulenta de empresas, impone la responsabilidad solidaria de las empresas implicadas en las consecuencias del despido.

Por tanto, la nulidad del despido conlleva que la empresa cesionaria, NUEVA FABRIL SEDERA S.L. deba readmitir de manera inmediata al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 72,62 euros diarios, desde la fecha del despido 31-7-2020, debiendo el trabajador reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia, (artículo 123.3LJS), no así la cantidad abonada en concepto de preaviso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123.2 de la LJS.

No obstante, respecto al abono de los salarios de tramitación, la responsabilidad de la empresa cedente debe extenderse hasta la fecha en que la nueva empresa debió subrogar al trabajador, esto es el 1-3-2021, fecha en que reanudó nuevamente la misma actividad.

Ello tiene encaje legal en lo previsto en el artículo 44.3 del ET, que señala que ' Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito'.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.016 que declara que '... La doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44ETno puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadoreses necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS 16 julio 2003 . En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001 , 15 de abril de 1999 de 20 de enero de 1997 y de 24 de julio de 1995 .

Podría alegarse que ese despido decidido por la anterior empresa de la demandante estaba impugnado, pero eso no determina que la extinción no se haya producido, pues en nuestro ordenamiento jurídico, el despido del trabajador tiene efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha. Se trata, por tanto, de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica ( SSTS de 27 de febrero de 2009 ; de 10 de junio de 2009 ; de 17 de mayo de 2000 y de 21 de octubre de 2004 ...'.

Si bien lo anterior no impide que, dándose las circunstancias determinantes de la sucesión empresarial, la cesionaria asuma las obligaciones que en virtud del despido correspondiesen a la cedente en virtud de la extinción contractual acordada, tal como se desprende de lo señalado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2.016 que, en relación al art. 44.3ET establece que '... La expresión que utiliza el legislador no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente -deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas las obligaciones laborales nacidas con anterioridad, entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior. Cuando la sentencia referencial razona que no puede confundirse la obligación de asumir las deudas de la empresa saliente con la subrogación en las consecuencias del despido mismo, que no implica solo efectos económicos si se declara su improcedencia, está olvidando que el precepto impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica.

Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas.

Bien es verdad, que al ser tan dilatado el periodo legal de tres años al que se extiende esa responsabilidad solidaria, tales obligaciones laborales dimanantes del despido van a quedar de ordinario circunscritas exclusivamente a las deudas por salario o indemnizaciones, cuando ya se hubieren agotado las posibilidades de rehabilitar la relación laboral en un despido declarado improcedente o nulo, por haber precluido los plazos hábiles para instar u optar por una eventual readmisión que pudiere mantener en vigor el contrato de trabajo.

Pero no es esa la única situación que puede llegar a producirse, porque también es perfectamente posible, y así justamente ocurre en el caso de autos, que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la readmisión, con lo que tal condena solidaria habilitaría a la cesionaria para activar esa facultad de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales anteriores a la subrogación que no hubieren sido satisfechas...'

Por tanto, aplicando la anterior doctrina, la empresa cedente será responsable solidaria con la cesionaria en el abono de los salarios de tramitación anteriores a la transmisión, esto es, los anteriores al 1-3-2021, pero no de los posteriores, de los que responderá la empresa cesionaria, puesto que la cesión no se ha declarado delito.

DUODECIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con el artículo 191LJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMOla demanda presentada por DON Jose María contra las empresas FADRIL SEDERA S.A., NUEVA FADRIL SEDERA S.L. y DON Carlos Ramón, DECLARO LA NULIDADdel despido objetivo del trabajador efectuado con fecha de efectos de 31-7-2020 y CONDENOa la empresa NUEVA FADRIL SEDERA S.L. a la readmisión inmediata del trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (31-7-2020), a razón de 72,62 euros diarios, descontando los salarios que hubiera podido percibir por empleos anteriores a la presente Sentencia, debiendo reintegrar el trabajador una vez firme esta sentencia, la indemnización percibida por el despido objetivo, (26.506,80 euros) declarando la responsabilidad solidaria de la empresa FADRIL SEDERA S.A. exclusivamente en el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el 1-3-2021.

Absuelvo a DON Carlos Ramón, como representante legal de los trabajadores, de las pretensiones de la demanda.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0633.20.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.