Sentencia SOCIAL Nº 2310/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1234/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2310/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de octubre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1234/2016, interpuesto por Argimiro y Claudio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA, en fecha 21/12/15 , en Autos núm. 1180/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Argimiro y Claudio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra NEX CONTINENTAL HONDINGS SLU y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/12/15 , por la que se desestimaron las demandas formuladas por los recurrentes absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Don Argimiro , mayor de edad, con DNI NUM000 , residente en la localidad de Nerja, Málaga, viene prestando servicios para la empresa NEX CONTINENTAL HOLDINGS S.L.U. con antigüedad desde 16/12/2005 y con categoría profesional de conductor perceptor.

Don Claudio , mayor de edad, con DNI NUM001 , residente en la localidad de Salar, Granada, también presta servicios con categoría profesional de conductor perceptor para la empresa demandada, con antigüedad en su caso desde el 01/06/1988.

2º.-A don Argimiro le viene asignado, a efectos del progama de explotación usado por la demandada, el número NUM002 como identificativo de conductor.

A don Claudio le viene asignado, a efectos del progama de explotación usado por la demandada, el número NUM003 como identificativo de conductor.

3º.-Entre septiembre de 2012 y agosto de 2013 don Argimiro ha prestado servicios para la demandada adscrito a las siguientes rutas, con los horarios que a continuación se indican y que han sido habituales:

A) Entre el 01/09/2012 y el 15/05/2013, de lunes a viernes

Línea Servicio Origen Destino Hora inicio Hora fin

Nerja-Granada por Otívar Regular Nerja Almuñécar 06:30 07:05

Almuñécar Granada 07:15 09:15

Granada - Tocón Regular Granada Brácana 14:00 15:00

Brácana Granada 15:00 16:00

Granada - Nerja por Otívar Regular Granada Almuñécar 17:30 19:15

Almuñécar Nerja 19:30 20:15

La empresa demandada, por estos trayectos, ha abonado al demandante como tiempo de presencia 30 minutos de 06:00 a 06:30 por toma de servicio y otros 30 minutos de 20:15 a 20:45 por deja de servicio.

Asimismo ha abonado al actor como tiempo de presencia por esperas y paradas técnicas 2 horas y 55 minutos (de 07:05 a 07:15 horas, de 13:00 a 14:00 horas, de 16:00 a 17:30 horas y de 19:15 a 19:30 horas).

Por el lapso temporal comprendido entre las 09:15 y las 13:00 horas no se ha satisfecho al actor retribución alguna, ni el demandante ha venido sujeto en tal tramo horario a servicios de guardia, retén, ni a disponibilidad.

B) Entre el 16/05/2013 y el 31/07/2013, de lunes a viernes

Línea Servicio Origen Destino Hora inicio Hora fin

Nerja-Granada por Otívar Regular Nerja Almuñécar 06:30 07:05

Almuñécar Granada 07:15 09:15

Granada - Loja Regular Granada Loja 13:30 14:30

Loja Granada 15:00 16:00

Granada - Nerja por Otívar Regular Granada Almuñécar 17:30 19:15

Almuñécar Nerja 19:30 20:15

La empresa demandada, por estos trayectos, ha abonado al demandante como tiempo de presencia 30 minutos de 06:00 a 06:30 por toma de servicio y otros 30 minutos de 20:15 a 20:45 por deja de servicio.

Asimismo ha abonado al actor como tiempo de presencia por esperas y paradas técnicas 2 horas y 40 minutos (de 07:05 a 07:15 horas, de 14:30 a 15:00 horas, de 16:45 a 17:30 horas y de 19:15 a 19:30 horas).

Por el lapso temporal comprendido entre las 09:15 y las 13:30 horas no se ha satisfecho al actor retribución alguna, ni el demandante ha venido sujeto en tal tramo horario a servicios de guardia, retén, ni a disponibilidad.

C) Entre el 01/08/2012 y el 31/07/2013, sábados.

Línea Servicio Origen Destino Hora inicio Hora fin

Nerja-Granada por Otívar Regular Nerja Almuñécar 06:30 07:05

Almuñécar Granada 07:15 09:15

Granada - Nerja por Otívar Regular Granada Almuñécar 14:30 16:15

Almuñécar Nerja 16:30 17:15

La empresa demandada, por estos trayectos, ha abonado al demandante como tiempo de presencia 30 minutos de 06:00 a 06:30 por toma de servicio y otros 30 minutos de 17:15 a 17:45 por deja de servicio.

Asimismo ha abonado al actor como tiempo de presencia por esperas y paradas técnicas 25 minutos (de 07:05 a 07:15 horas y de 16:15 a 16:30 horas).

Por el lapso temporal comprendido entre las 09:15 y las 14:30 horas no se ha satisfecho al actor retribución alguna, ni el demandante ha venido sujeto en tal tramo horario a servicios de guardia, retén, ni a disponibilidad.

4º.-Entre septiembre de 2012 y agosto de 2013 don Claudio ha prestado servicios para la demandada adscrito a las siguientes rutas, con los horarios que a continuación se indican y que han sido habituales:

Línea Servicio Origen Destino Hora inicio Hora fin

Salar - Granada Regular Salar Granada 07:30 08:55

Granada - Loja Regular Granada Loja 09:15 10:30

Loja Granada 10:30 11:45

Granada - Salar Regular Granada Salar 13:30 15:00

Salar Granada 15:30 17:00

Granada Salar 18:30 20:00

La empresa demandada, por estos trayectos, ha abonado al demandante como tiempo de presencia 30 minutos de 07:00 a 07:30 horas por toma de servicio y otros 30 minutos de 20:00 a 20:30 horas por deja de servicio.

Asimismo ha abonado al actor como tiempo de presencia por esperas 2 horas y 50 minutos (de 08:55 a 09:15 horas y de 17:00 a 18:30 horas).

Por los lapsos temporales comprendidos entre las 11:45 y las 13:30 horas y las 15:00 y las 15:30 horas no se ha satisfecho al actor retribución alguna, ni el demandante ha venido sujeto en tales tramos horarios a servicios de guardia, retén, ni a disponibilidad.

5º.-Don Argimiro disfrutó de vacaciones entre el 01/02/2013 y el 03/03/2013.

6º.-Don Claudio disfrutó de vacaciones entre el 01/11/2012 y el 30/11/2012 y entre el 01/03/2013 y el 16/03/2013.

7º.- La empresa demandada ha abonado a los actores, entre el 01/09/2012 y el 31/08/2013, las sumas que resultan de las nóminas obrantes en autos entre la prueba documental aportada por la empresa demandada (bloques documentales 1.1 y 2.1).

8º.- Para calcular los importes que se reflejan en las nóminas antes referidas, la empresa demandada no acude a los datos que puedan resultar de los tacógrafos instalados en los vehículos conducidos por los demandantes, sino que se abonan en atención a duraciones por recorrido estimadas para cada ruta.

9º.- En enero de 2012 se incluía, entre las instrucciones cursadas a la trabajadora Carlota , 'al finalizar los servicios dejar el bus preparado (gas-oil, AD-Blue, W.C., lavado exterior (si fuera necesario)).'

Las instrucciones cursadas por Alsa a los conductores incluyen la realización de inspecciones antes de iniciar los servicios para revisar el estado general del vehículo (posibles fugas y defectos en el motor, niveles de aceite y de anticongelante, estado de las correas, posibles desperfectos exteriores, estado de neumáticos, mandos de dirección, frenos, testigos de avería, funcionamiento del vehículo y luces) y de inspecciones al finalizarlos (verificar que no queden personas ni bultos en su interior, revisión de testigos de avería, de luces e intermitentes y estado interior del vehículo).

10º.- Don Juan Alberto ha realizado las rutas encomendada don Argimiro durante el disfrute por tal demandante de períodos vacacionales.

En estas ocasiones don Juan Alberto no ha lavado el vehículo que conducía y no permanecía a disposición de la empresa entre la llegada a Granada desde Nerja a las 09:15 horas y la salida de su siguiente servicio.

Don Juan Alberto , durante la realización de tales servicios, solía repostar el vehículo entre las 17:30 y las 18:30 horas.

11º.- Don Argimiro ha realizado la ruta Salar-Granada y Granada-Loja en períodos vacacionales de don Claudio .

En estas ocasiones don Argimiro no ha sido requerido por la empresa demandada para realizar ningún trabajo ni actividad en el tiempo que media entre la llegada a Granada desde Loja aproximadamente a las 11:45) y la salida desde Granada a Salar (aproximadamente a las 13:30).

Don Argimiro solía repostar y lavar el vehículo conducido generalmente entre las 17:00 y las 18:30 horas, actividad a la que dedicaba entre 25 y 30 minutos.

12º.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo para el Sector de Transportes Interurbanos de Viajeros por Carretera para Granada y su provincia, publicado en B.O.P. Granada de 27/04/2012 que, entre otras previsiones, incluye las siguientes:

- Artículo 14. Horas extraordinarias

Los valores de las horas extraordinarias, para las distintas categorías profesionales, serán a partir de la fecha de firma del presente convenio, los que figuran en el anexo número dos.

Las horas de presencia tendrán el mismo valor de las tablas del anexo 2.

Con efectos del 01/01/2013, el valor de las horas extraordinarias y de presencia será el contenido en el anexo 3, del presente convenio.

- Artículo 17. Jornada de trabajo

La jornada laboral para las Empresas afectadas por el presente Convenio será, en cómputo semanal, de cuarenta horas efectivas de trabajo para todo el personal afectado por el mismo.

- Artículo 18. Regulación de jornada

Las empresas se comprometen a aplicar lo dispuesto en la legislación vigente en cuanto a la regulación de las jornadas especiales de trabajo, tiempos de descanso y conducción en el sector de los transportes por carretera.

(Reglamento Comunitario 561/2006 (LCEur 2006, 798) y RD 1561/95 (RCL 1995, 2650) )

La toma y deja de los conductores tendrá la consideración de tiempo de presencia, respetándose el tiempo que actualmente se considera de toma y deje en cada empresa.

- Artículo 25. Limpieza de autocares

Ambas partes reconocen y así lo declaran expresamente, que no es obligación de los agentes únicos ni de los conductores, la limpieza de los autocares, y por consiguiente no pueden ser obligados a realizar esta labor.

En consecuencia, si por determinadas circunstancias éstos accedieran a realizarlas, ello será mediante la correspondiente retribución pactada libremente entre la Empresa y el trabajador, y sin que el hecho de efectuar esta tarea, pueda constituir precedente en virtud del cual se le pueda exigir su realización en el futuro, si el propio trabajador no accede expresamente en cada caso.

13º.- Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Argimiro y Claudio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formula demanda, por la que el Sr. Argimiro con la categoría de conductor perceptor por cuenta de la empresa NEX CONTINENTAL HOLDINGS SLU, solicitó el importe de 11.357'99€ más el 10% de interés por mora, relativo al periodo 1-09-2012 a 1-09-2013, por los conceptos del tiempo empleado en la toma y deja de cada servicio, computado como tiempo efectivo de trabajo, abono de las horas de presencia como hora ordinaria, y cómputo de los cortes entre servicios, como tiempo de presencia.

2. A dicha demanda, le fue acumulada la formulada por el Sr. Claudio , con igual categoría profesional, el que solicitó el importe de 7.896'94€ más el 10% de interés por mora, relativo al periodo 1-09-2012 a 1-09-2013, por los mismos conceptos ya expuestos.

3. La sentencia dictada en la instancia, tras desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento promovida por la empresa demandada, igualmente desestima la demanda.

4. Se formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos. El primero al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, destinado a la revisión de los hechos declarados probados tercero y cuarto. Y el segundo motivo, destinado a la censura jurídica, sustentado en el apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'revoque la Sentencia nº 536/2015 de fecha 21 de diciembre de 2.015, del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada , dictando otra en la que estime íntegramente la demanda, procediendo al abono de las cantidades reclamadas y que constan en nuestra demanda condenando a la demandada expresamente en costas, con los derechos y efectos que le son inherentes a este pronunciamiento tal y como se pedía en el suplico de la demanda.'

5. Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se propone en relación al hecho probado tercero, la adición del siguiente texto resaltado en negrita:

'.../...TERCERO.- Entre septiembre de 2012 y agosto de 2013 don Argimiro ha prestado servicios para la demandada adscrito a las siguientes rutas, con los horarios que a continuación se indican y que han sido habituales:

A) Entre el 01/09/2012 y el 15/05/2013 de lunes a viernes

LineaServicioOrigenDestinoHora InicioHora Fin

Nerja-Granada por Otivar

RegularNerjaAlmuñecar06:3007:05

AlmuñecarGranada07:1509:15

Granada-Tocón

RegularGranadaBrácana14:0015:00

BrácanaGranada15:0016:00

Granada-Nerja por Otivar

RegularGranadaAlmuñecar17:3019:15

AlmuñecarNerja19:3020:15

La empresa demandada, por estos trayectos, ha abonado al demandante como tiempo de presencia 30 minutos de 06:00 a 06:30 por toma de servicio y otros 30 minutos de 20:15 a 20:45 por deja de servicio.SI BIEN DEBE ABONARSE IGUAL TIEMPO EN CONCEPTO DE TOMA Y DEJE DE CADA SERVICIO.

Asimismo ha abonado al actor como tiempo de presencia por esperas y paradas técnicas 2 horas y 55 minutos (de 07:05 a 07:15 horas, de 13:00 a 14:00 horas, de 16:00 a 17:30 horas y de 19:15 a 19:30 horas).

Por el lapso temporal comprendido entre las 09:15 y las 13:00 horas no se ha satisfecho al actor retribución alguna,el demandante ha venido sujeto en tal tramo horario a realizar los servicios que la empresa ha decidido encargarle haciendo uso de la disponibilidad del trabajador, constando en los discos obrantes en autos los días en que efectivamente hacía uso de esta disponibilidad del trabajador, igualmente percibe concepto comida al tener que realizar una comida fuera de su residencias en el tiempo en que estaba a disposición de la empresa.

B) Entre el 16/05/2013 y el 31/07/2013, de lunes a viernes

LineaServicioOrigenDestinoHora InicioHora Fin

Nerja-Granada por Otivar

RegularNerjaAlmuñecar06:3007:05

AlmuñecarGranada07:1509:15

Granada-Loja

RegularGranadaLoja13:3014:30

LojaGranada15:0016:00

Granada-Nerja por Otivar

RegularGranadaAlmuñecar17:3019:15

AlmuñecarNerja19:3020:15

La empresa demandada, por estos trayectos, ha abonado al demandante como tiempo de presencia 30 minutos de 06:00 a 06:30 por toma de servicio y otros 30 minutos de 20:15 a 20:45 por deja de servicio.SI BIEN DEBE ABONARSE IGUAL TIEMPO EN CONCEPTO DE TOMA Y DEJE DE CADA SERVICIO.

Asimismo ha abonado al actor como tiempo de presencia por esperas y paradas técnicas 2 horas y 40 minutos (de 07:05 a 07:15 horas, de 14:30 a 15:00 horas, de 16:45 a 17:30 horas y de 19:15 a 19:30 horas).

Por el lapso temporal comprendido entre las 09:15 y las 13:30 horas no se ha satisfecho al actor retribución alguna,el demandante ha venido sujeto en tal tramo horario a realizar los servicios que la empresa ha decidido encargarle haciendo uso de la disponibilidad del trabajador, constando en los discos obrantes en autos los días en que efectivamente hacía uso de esta disponibilidad del trabajador, igualmente percibe concepto comida al tener que realizar una comida fuera de su residencias en el tiempo en que estaba a disposición de la empresa.

C) Entre el 01/08/2012 y el 31/07/2013, sábados.

LineaServicioOrigenDestinoHora InicioHora Fin

Nerja-Granada por Otivar

RegularNerjaAlmuñecar06:3007:05

AlmuñecarGranada07:1509:15

Granada-Nerja por Otivar

RegularGranadaAlmuñecar14:3016:15

AlmuñecarNerja16:3017:15

La empresa demandada, por estos trayectos, ha abonado al demandante como tiempo de presencia 30 minutos de 06:00 a 06:30 por toma de servicio y otros 30 minutos de 17:15 a 17:45 por deja de servicio.SI BIEN DEBE ABONARSE IGUAL TIEMPO EN CONCEPTO DE TOMA Y DEJE DE CADA SERVICIO.

Asimismo ha abonado al actor como tiempo de presencia por esperas y paradas técnicas 25 minutos (de 07:05 a 07:15 horas y de 16:15 a 16:30 horas).

Por el lapso temporal comprendido entre las 09:15 y las 14:30 horas no se ha satisfecho al actor retribución alguna,el demandante ha venido sujeto en tal tramo horario a realizar los servicios que la empresa ha decidido encargarle haciendo uso de la disponibilidad del trabajador, constando en los discos obrantes en autos los días en que efectivamente hacía uso de esta disponibilidad del trabajador, igualmente percibe concepto comida al tener que realizar una comida fuera de su residencias en el tiempo en que estaba a disposición de la empresa.'

2. La revisión interesada al presente hecho probado tercero, se basa en los folios 598 a 600, 601, 627 a 672, 682 a 685, 689 a 703, 708 a 730.

Y en síntesis, se alega que de la lectura de los discos se desprende precisamente que el trabajador en el momento del 'corte' o interrupción del servicio, si que se encuentra a disposición de la empresa, fuera de su residencia y además al almorzar fuera de su residencia, ese tiempo debe ser contabilizado.

Las frases que se pretenden introducir, no devienen de los folios que se invocan, sino que son juicios de valor subjetivos e interesados de parte, al expresar lo que debe ser.

A mayor abundamiento, la lectura de los discos tacógrafos, corresponde llevarla a cabo por el oportuno especialista y desarrollarse como prueba pericial en su caso, durante el acto del juicio oral. No le corresponde a la Sala en este extraordinario recurso de suplicación, admitir y practicar pruebas, llevando a cabo la lectura de los discos tacógrafos.

Por último, no determina la parte la causa o motivo para suprimir la frase: 'ni el demandante ha venido sujeto en tal tramo horario a servicios de guardia, retén, ni a disponibilidad.'

Por los razonamientos expuestos se desestima la revisión interesada.

3. A continuación, la parte propone la revisión del hecho probado cuarto, con el siguiente tenor:

'.../...CUARTO.- Entre septiembre de 2012 y agosto de 2013 don Claudio ha prestado servicios para la demandada adscrito a las siguientes rutas, con los horarios que a continuación se indican y que han sido habituales:

LineaServicioOrigenDestinoHora InicioHora Fin

Salar-Granada

RegularSalarGranada07:3008:05

GranadaLoja09:1510:30

Granada-Loja

RegularLojaGranada10:3011:45

GranadaSalar13:3015:00

Granada-Salar

RegularSalarGranada15:3017:00

GranadaSalar18:3020:00

La empresa demandada, por estos trayectos, ha abonado al demandante como tiempo de presencia 30 minutos de 07:00 a 07:30 horas por toma de servicio y otros 30 minutos de 20:00 a 20:30 horas por deja de servicio.SI BIEN DEBE ABONARSE IGUAL TIEMPO EN CONCEPTO DE TOMA Y DEJE DE CADA SERVICIO.

Asimismo ha abonado al actor como tiempo de presencia por esperas 2 horas y 50 minutos (de 08:55 a 09:15 horas y de 17:00 a 18:30 horas).

Por los lapsos temporales comprendidos entre las 11:45 y las 13:30 horas y las 15:00 y las 15:30 horas no se ha satisfecho al actor retribución alguna,el demandante ha venido sujeto en tal tramo horario a realizar los servicios que la empresa ha decidido encargarle haciendo uso de la disponibilidad del trabajador, constando en los discos obrantes en autos los días en que efectivamente hacía uso de esta disponibilidad del trabajador, igualmente percibe concepto comida al tener que realizar una comida fuera de su residencias en el tiempo en que estaba a disposición de la empresa.'

Se basa la revisión propuesta, en las pruebas aportadas, concretamente en los discos y en las denominadas 'sabanillas' que aparecen como horas dietas incidencias de personal, obrantes a los folios 520, 521, 529, 531, 540, 541, 760 a 770, ambos inclusive. Y se vuelve a reiterar, en síntesis, que de la lectura de los discos se desprende precisamente que el trabajador en el momento del 'corte' o interrupción del servicio, si que se encuentra a disposición de la empresa, fuera de su residencia y además al almorzar fuera de su residencia, ese tiempo debe ser contabilizado. Obrando la lectura de los discos digital en los folios 532 a 552.

Y que siendo la situación analizada a la del hecho probado tercero, da por reproducido íntegramente la fundamentación alegada.

4. La respuesta a la presente revisión debe ser desestimatoria por los mismos razonamientos anteriormente expuestos, que en síntesis se concreta en que se están introduciendo juicios de valor, no hechos. Sin que, además, de los folios invocados, incluidas las lecturas de los discos tacógrafos digitales, no se desprende de forma litero suficiente lo que se propone como redacción alternativa. En definitiva no se acredita que el recurrente esté a disposición de la empresa con la lectura de dichos discos.

TERCERO.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica se invoca la vulneración de los artículos 34 , 35 y 36 del Estatuto de los Trabajadores ; RD 1561/1995, de 21 de septiembre, que ha sufrido varias modificaciones por el RD 902/2007, de 6 de julio, y la operada por el RD 1635/2011 de 14 de noviembre que modifica el RD 1561/1995 de 21 de septiembre.

En síntesis se alega que, el fallo de la sentencia impugnada, es fruto de la inadecuada apreciación de la prueba documental practicada. Y vuelve a reiterar el mismo planteamiento que el efectuado en demanda, es decir, 'la empresa hace un uso inadecuado de los tiempos efectivos de trabajo, restando las horas que corresponde a servicios, como la toma y deja, y por otro lado, pasa indebidamente esos servicios a horas presenciales que las abona a un precio inferior al de las horas ordinarias'. En resumen, las horas de toma y deja, la empresa las computa como horas presenciales y las abona por debajo del valor de la hora ordinaria.

Y se continuaba exponiendo: 'De esta manera la empresa considera muchas de las pausas o interrupciones entre servicios, como tiempo de libre disposición y no como tiempo de presencia. De esta forma determinadas pausas no se abonan de ninguna manera ya que la empresa considera que durante dicho tiempo, los trabajadores podían disponer libremente de su tiempo y ello independientemente de que la pausa se produjera en Granada, en la localidad de residencia del trabajador, o en otra localidad o provincia.'

2. El motivo no puede prosperar, por cuanto ni desvirtúa los hechos, ni las consideraciones jurídicas que plasma el Magistrado de instancia en su sentencia.

A dicho fin inicialmente el recurrente, efectúa una afirmación: ' el fallo de la sentencia impugnada, es fruto de la inadecuada apreciación de la prueba documental practicada'. Lo que en congruencia con la misma, conllevaría la carga procesal de la parte, de acreditar y alegar 'donde se ha producido la inadecuada apreciación de la prueba documental practicada'.

No se acredita, ni se alega donde reside 'específicamente en relación a los dos demandantes, por el periodo 1-09- 2012 a 1-09-2013 la inadecuada apreciación de la prueba'.

3. No se ha promovido en la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, ninguno que a tal fin determine:

> Día por día y hora por hora, las consideradas tiempo de presencia, tiempo efectivo de trabajo y horas extraordinarias.

Es lo que en definitiva expone el Magistrado de instancia, y que no ha sido contrarrestado por la parte, mediante la oportuna revisión de hechos probados, al decir: 'pues no hay que olvidar que las cantidades peticionadas se realizan sobre la base de estimaciones de tiempos de trabajo habituales,sin determinación precisa de los días y horas en los que se ha realizado una jornada laboral superior a retribuida y sin determinación de qué lapsos temporales concretos corresponderían por cada día a horas extraordinarias y cuáles a tiempo de presencia'.

Es decir, se ha incumplido el artículo 217.1 LEC sobre la carga de la prueba de los hechos constitutivos.

Incluso existe error de cálculo en la suma de las horas de conducción que reclama, ya que según las impresiones del disco tacografo, ya que el Sr. Claudio , cuantifica 9 horas y 30 minutos, y sin embargo, el Magistrado de instancia, como dato fáctico probado, aún cuando lo sea en lugar inadecuado, expresa que el cálculo correcto es de 8 horas y 25 minutos de horas de conducción. Dato fáctico, que en el presente recurso no ha sido desvirtuado.

Y además se añade, que según las impresiones del tacógrafo digital, los tiempos de conducción, en ningún caso superan las ocho horas.

> No se ha promovido revisión de hechos probados, en la que se determine en que días y horas los dos trabajadores demandantes estaban ' disponibles' para la empresa en vez de disfrutando 'tiempo de descanso', lo que obligaba a haber acreditado para ello que, 'no tenían libertad de movimientos durante el tiempo que estaban disponibles para la empresa'.

> En relación a los denominados cortes, es decir las interrupciones entre los servicios, es elocuente el último párrafo del fundamento cuarto de la sentencia de instancia, expresando: ' ya se ha dicho, no se ha probado que durante los tiempos denominados 'cortes' los demandantes vengan sujetos al ámbito de organización y dirección empresarial. No se ha demostrado que los actores no gocen de la plena disponibilidad de su tiempo en los lapsos temporales a los que ahora se hace mención. No se ha probado que los demandantes, durante el tiempo entre servicios, vengan adscritos a ningún retén o servicio de guardia y por tanto, por los lapsos temporales en cuestión no puede reclamarse abono alguno, ni como hora extraordinaria ni como tiempo de presencia.'

>La parte recurrente, no acredita error alguno del Magistrado de instancia en la valoración de la prueba, con documentos o periciales que muestren de forma literosuficiente, sin valoraciones, ni conjeturas, que los dos demandantes en dichos tiempos de 'cortes' no gozaban de la disponibilidad de los indicados tiempos, es decir, y se reitera, carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de los demandantes, que viene impuesta por el artículo 217.1 LEC .

> Por el contrario, en la sentencia que se impugna basado en 'los testigos que depusieron a propuesta de la empresa manifestaron que precisamente durante el tiempo de 'corte', no venían sujetos a ningún tipo de tarea ni permanecían a disponibilidad de la empresa, de forma presencial ni localizada.'

>El que los recurrentes atribuyan a determinadas tareas o actividades comprendidas en las conocidas como toma y deja (conducir vehículo desde el garaje al anden o lugar de recogida de pasajeros, el repostaje del vehículo, lavado del vehículo, venta de billetes, colocación de disco tacógrafo, recogida de pasajeros), la calificación de tiempo efectivo de trabajo, mientras que la empresa demandada, lo califica como tiempo de presencia y las abona por valor de una hora, como así lo ratifica la sentencia de instancia, requiere como previa cuestión básica,haber acreditado los días y tiempo destinado a tal fin por los demandantes, para a continuación poder analizar la calificación jurídica de las mismas.

A tal efecto, dichas tareas 'no viene cuantificada temporalmente por los actores'.No basta con afirmar que 'generalmente' se lava el vehículo, 'no se ha demostrado que los demandantes desempeñen tal cometido diariamente', como lo expone el fundamento quinto, lo que efectivamente queda corroborado con los hechos probados.

A mayor abundamiento, como expresa dicha sentencia de instancia, el Tribunal Supremo, se ha pronunciado sobre las funciones de 'toma y deja' de los vehículos destinados al transporte de pasajeros por carretera considerando que son subsumibles en el concepto de horas de presencia, y no en el de trabajo efectivo y no pueden computarse dentro de la duración máxima de la jornada laboral prevista por la norma convencional ( Sentencia del Tribunal Supremo de 02/10/2007, Recurso de Casación núm. 30/2007 ).

> En la revisión de hechos probados relativo a los tiempos destinado a la toma y deja del servicio (hecho probado tercero), se ha intentando introducir la siguiente frase: ' SI BIEN DEBE ABONARSE IGUAL TIEMPO EN CONCEPTO DE TOMA Y DEJE DE CADA SERVICIO.'

Frase que en sí misma nada prueba, salvo un 'deber ser' como pretensión de la parte demandante comprensiva de un juicio de valor, por lo que resulta totalmente intrascendente.

Por los razonamientos expuestos, así como por los de la sentencia impugnada, procede desestimar el recurso formulado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Argimiro y Claudio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA, en fecha 21/12/15 , en Autos núm. 1180/13, seguidos a instancia de los recurrentes, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra NEX CONTINENTAL HONDINGS SLU, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.