Sentencia SOCIAL Nº 2310/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1898/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02310/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002671
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001898 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000654 /2017
RECURRENTE/S D/ña Vicente
ABOGADO/A: ELISA MARIA DIEZ RENDUELES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2310/18
En OVIEDO, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001898 /2018, formalizado por la Letrada Dª Elisa María Diez
Rendueles, en nombre y representación de Vicente , contra la sentencia número 162 /2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000654 /2017, seguidos a instancia
de Vicente frente a INSS, siendo Magistrado-Ponente el ILTMO. SR .D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Vicente presentó demanda contra INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 162 /2018, de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante don Vicente , nacido el NUM000 de 1980, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 . Trabajó con la profesión de carnicero hasta el 26 de febrero de 2016.

2º) Inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 4 de enero de 2016, prorrogado por el INSS por resolución de 9 de enero de 2017 por 180 días, tras agotar los 365 días.

3º) En fecha 17 de marzo de 2017 se le emitió el alta médica. Comenzó a trabajar el 3 de junio de 2017 como expendedor-cobrador de gasolina para Canivell Combustibles, SLU.

4º) Cuando se encontraba en situación de alta presentó el 19 de mayo de 2017 solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente y, seguidas actuaciones administrativas, se dictó resolución con fecha 19 de junio de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está incapacitado permanentemente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

5º) El demandante presenta las siguientes dolencias: Lesión del N Radial derecho secundaría a cirugía, en fase de reinervación. Hipoestesia del pulgar con limitación en últimos grados de abducción del pulgar y abducción de los dedos. Abducción y flexo-extensión dedos, muñeca y codo adecuadas. Fuerza 4-5/5. El demandante es diestro. Politoxicomanía en abstinencia.

En la exploración por el EVI en fecha 8 de junio de 2017: Aspecto correcto. Abordable y colaborador. Diestro. MSD: Cicatriz en 'X' en brazo derecho, en tercio medio. Flexiona el antebrazo y lo extiende. Muñeca con movilidad conservada. No alcanza últimos grados de abducción del pulgar ni separa los dedos de la mano. Abducción buena, con fuerza. Realiza pinza digito/ digital. Completa puño. Dibuja hipostesia en el pulgar con recorrido hasta MCF del 2º dedo.

6º) La base reguladora de la prestación solicitada es de 698,62 euros mensuales, con conformidad de las partes sobre tal importe.

7º) La reclamación previa fue desestimada en fecha 5 de septiembre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la presente demanda presentada por D. Vicente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al Instituto demandado de las pretensiones en su contra deducidas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Vicente formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado quinto para el que propone la adición del siguiente texto: 'el actor padece trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de sedantes e hipnóticos. Trastorno de personalidad' Basa su solicitud en la documental obrante a los folios 98, 75 y 76.

Además interesa también la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone la siguiente redacción: 'El trabajador tiene reconocido un grado de minusvalía del 49% por resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias de fecha 19 de diciembre de 2016'.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión solicitada porque, en el caso del hecho probado quinto, ya en la sentencia de instancia se recoge expresamente que el demandante padece politoxicomanía en abstinencia de acuerdo con el informe médico de síntesis, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba realizada por la magistrada a quo; y por lo que se refiere a la discapacidad que tiene reconocida el recurrente, se trata de un hecho que no tiene trascendencia a los efectos del presente procedimiento en el que se valora su capacidad laboral.



TERCERO.-El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción por violación de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social. Alega el recurrente que a la vista de las lesiones que padece en la mano derecha suponen una imposibilidad para desempeñar su profesión de carnicero, que comprende tareas de atención al público, preparación de las piezas de carne para la venta y mantener limpios los útiles que emplea.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador o la trabajadora que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) indicaba que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14, 15/12/15 R. 3760/14, 11/11/15 R. 2472/14, 05/11/15 R. 1692/14, etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre; y 53/1996, de 26/Marzo; y STS 15/12/98). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 y 29/01/93), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89; 27/11/91; y 09/04/92), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de carnicero, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

El cuadro clínico que afecta al trabajador es de lesión del nervio radial derecho secundaria a cirugía en fase de reinervación, hipoestesia del pulgar con limitación en últimos grados de abducción del pulgar y abducción de los dedos, abducción y flexo-extensión de dedos, muñeca y codo adecuadas, fuerza 4-5/5 y politoxicomanía en abstinencia. Así se le diagnosticó un lipoma en el brazo derecho por el que fue intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones y posteriormente se le realizó tratamiento de rehabilitación que tuvo resultado positivo, al referir el propio trabajador mejoría en la actividad extensora de la muñeca y en los dedos excepto el pulgar. Se apreció en la exploración que la muñeca derecha estaba libre y sin dolor y en cuanto al balance muscular se observó actividad extensora de muñeca contra gravedad y cierta resistencia, actividad extensora más débil de los dedos 2º a 5º a nivel metacarpofalángico contra gravedad y cierta resistencia, y en el primer dedo no se apreció actividad extensora. También se constató sensibilidad disminuida en dorso de primer dedo y dorso primera comisura. Por otra parte se llevó a cabo un estudio neurofisiológico que constató una reducción de la actividad de denervación en la musculatura radial con patrones de reclutamiento motor neurógenos más densos en musculatura proximal y disminuidos en la distal, con signos activos de reinervación proximales, así como un descenso de la velocidad de conducción, concluyéndose que los hallazgos eran compatibles con discreta mejoría con atenuación de la actividad de denervación, patrones algo más ricos con reinervación en musculatura radial proximal y discreto incremento de amplitud y latencias de la respuesta motora del nervio radial. Los anteriores datos se ven corroborados por la exploración llevada a cabo por el facultativo del EVI y que se refleja en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia.

Partiendo del estado residual descrito hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una declaración de incapacidad permanente, en el grado interesado. La Sala entiende que aún cuando las secuelas descritas pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión de carnicero, ello no es al punto de ocasionarle una imposibilidad de realizar las fundamentales tareas de la misma y, aunque no puede olvidarse el hecho de que su trabajo es esencial manual y demanda fuerza y destreza bimanual para despiezar, cortar o envolver la carne y aquellos padecimientos lo hacen sin duda más penoso, pero su intensidad, teniendo en cuenta los requerimientos físicos de la actividad productiva descrita, no es tal que permita calificar dicho incremento de la penosidad de notable o significativo y, desde luego, no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente postulado, si tenemos en cuenta que la movilidad articular de la mano - pinza y puño- es normal, sin que por otra parte estén afectados el codo y el hombro; por tanto, el supuesto enjuiciado no puede encontrar acomodo dentro de la calificación contenida en el artículo 194 LGSS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Vicente contra la sentencia del Juzgado de lo Social n 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.